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ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME SEPTIEMBRE-2015 La Revista de Responsabilidad Mdica mbitos de Responsabilidad del Profesional de la Medicina en Costa Rica La Responsabilidad Civil Mdica en Per. Aspectos bsicos La Voz del Profesional La Responsabilidad del Farmacutico PATROCINA La revista de Responsabilidad Mdica Edita ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA www.defensamedica.org Direccin y Coordinacin M Inmaculada Salgado Gmez Publicacin cuatrimestral. Editada en Ourense-Espaa Depsito legal OU-140-2012 ISSN 2254-786X Las colaboraciones son responsabilidad del autor. El editor no asume necesariamente sus contenidos Prohibida la reproduccin total o parcial por ningn medio electrnico o cualquier otro sistema de los artculos aparecidos en este nmero sin la autorizacin expresa por escrito del titular del copyright Las fotografas han sido obtenidas de fuentes pblicas incluso internet Editorial ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 3 Siempre pagan justos por pecadores Realmente no es de extraar que al Ciudadano de a pie se le pongan los pelos de punta cada vez que tiene que acudir al Servicio de Urgencias de un centro pblico. Y no es para menos porque salvo honrosas excepciones la organizacin y medios de dichos servicios es lamentable de un tiempo a esta parte. Se comentaba hace unos das el caso de un paciente que acude a urgencias aquejado de una grave dolencia crnica contando con un amplio y dilatado historial clnico en el SPS y presentando adems un intenssimo dolor. Pues bien una vez registrado en admisin le pasan por Triaje y le clasifican como Nivel 3 Urgencia segn el mtodo Manchester al que corresponde un tiempo de espera mximo de 60 minutos. La realidad es que dos horas ms tarde le llaman para que pase a un box se desnude y espere el paciente solicita que le vea un mdico y administren algn calmante pero la respuesta de la enfermera es que el protocolo es que se desnude ponga el pijama y espere para hacer pruebas. Pasada otra hora en el box siguen sin atenderle y aquejado de fuertes dolores. Ante esta situacin qu hace el paciente Pues decide marcharse y acudir a un centro privado para que le atiendan. Obviamente con posterioridad presenta la oportuna reclamacin que se acumula a otras muchas anteriores. Y cul es el resultado Pues como siempre la culpa es del remero y acaban cesando al Jefe del Servicio de Urgencias pero no al Gerente del centro hospitalario que es el responsable de la reduccin de medios humanos en el citado Servicio para ponerse una medalla por su excelente gestin del gasto. Est claro que cambian los tiempos cambian las personas cambian las polticas pero desgraciadamente lo que nunca cambia son las formas. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 4 Sumario EDITORIAL GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD. MBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA. LA VOZ DEL PROFESIONAL LA RESPONSABILIDAD DEL FARMACUTICO. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS. BIBLIOGRAFA. RELACIN DE AUTORES. 5 45 3 70 86 142 89 136 Ahora T tambin eres una de esas personas especiales Cmpratelo por sl Ahora puedes tener tu propio bungalow en una maravillosa isla privada con playas palmeras mar corales y peces multicolores. Adquiere una semana de uso en la poca del ao que ms te guste y podrs disfrutarla durante 20 aos. Puedes usar tus 20 semanas a tu antojo. Cmpratelo por slo 7.700 USD Para ms informacin pincha aqu GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 5 GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD. ELEONORA LAMM Doctora en Derecho. Abogada. Mster en Biotica y Derecho de Familia. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Mendoza-Argentina. 1. EL MARCO LEGAL DE LA GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA tra vez dedico un trabajo a la figura de la gestacin por sustitucin GS.1 Sucede que han tenido lugar diversas 1 Vase de mi autora Lamm Eleonora Gestacin por sustitucin. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres Universitat de Barcelona Publicacions i Edicions 2013 Lamm Eleonora Gestacin por sustitucin. Realidad y Derecho InDret. Revista para el Anlisis del Derecho Ao 2012 vol. 3 p. 1 49 Lamm Eleonora La autonoma de la voluntad en las nuevas formas de reproduccin. La maternidad subrogada... en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nro. 50 Abeledo-Perrot Julio de 2011 pp. 107 y Lamm Eleonora. Una vez ms sobre gestacin por sustitucin. Porque la realidad sigue exigiendo legalidad en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia en prensa. En coautora con Kemelmajer y Herrera Kemelmajer de Carlucci Ada Herrera Marisa Lamm Eleonora. Gestacin por sustitucin en Argentina. Inscripcin judicial del nio conforme a la regla de la voluntad procreacional LA LEY 2013-D 195 Kemelmajer de Carlucci Ada Lamm Eleonora Herrera Marisa Regulacin de la gestacin por sustitucin LA LEY 2012-E p. 960 En coautora con Marisa Herrera Herrera Marisa Lamm Eleonora Un valiente fallo del TEDH sobre gestacin por sustitucin. Prohibir silenciar regular o fallar LA LEY 02072014 1 cita online ARDOC22852014 Herrera Marisa y Lamm Eleonora Esconder o enfrentar Otro argumento a favor de la regulacin de la gestacin por sustitucin Cita Microjuris online MJ-DOC-5971-ARMJD5971. situaciones y acontecimientos como la jurisprudencia del TEDH - que obligan a retomar afianzar y a la vez renovar los argumentos a favor de su regulacin legal. La prohibicin actual en Espaa est provocando un sinnmero de violaciones a los derechos humanos que amerita revisar nuevamente la decisin poltica y legislativa adoptada. Como es bien conocido en Espaa el artculo 10 de la LTRHA establece 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin con o sin precio a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna en favor del contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico conforme a las reglas generales. La regla es la nulidad de pleno derecho del convenio de gestacin por sustitucin sea O GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 6 altruista u oneroso. No hay pues vnculo derecho ni deber que derive de tal acuerdo2 . a Claramente la norma adopta una postura contraria a la gestacin por sustitucin. La sancin de nulidad tiene por finalidad que estos acuerdos no se realicen. Si no obstante la invalidez el contrato se celebra la ley i Determina quin es la madre. El artculo 10.2 recoge y potencia la antigua regla de que la maternidad siempre es cierta mater semper certa est y consecuentemente la determina por el parto. ii Deja a salvo la reclamacin de la paternidad contra el padre biolgico. El art. 10.3 permite que ls nis3 no queden sin filiacin biolgica paterna. No obstante la determinacin de la paternidad no es automtica pues requiere reclamarla mediante una accin judicial4 . 2 MONTS PENADS V. La reproduccin humana asistida en la experiencia jurdica espaola. Revista Jurdica de la Comunidad Valenciana. Nm. 7. Tirant lo Blanch. 2003. Pp. 5-22 3 Las enseanzas de Mauro Cabral me llevaron a rever mi forma de escribir y de expresarme. Para explicar entonces el por qu del asterisco me remito a uno de sus textos que dice Podramos escribir siempre los. Podramos escribir asos. Podramos escribir las y los. Podramos escribir las los y les. Podramos usar una arroba. Podramos usar una x. Pero no. Usamos un asterisco. Y por qu un asterisco Porque no multiplica la lengua por uno. Porque no divide la lengua en dos. Porque no divide la lengua en tres. Porque a diferencia de la arroba no terminar siendo la conjuncin de una a y una o. Porque a diferencia de la x no ser ledo como tachadura como anulacin como intersex. Porque no se pronuncia. Porque hace saltar la frase fuera del rengln. Porque es una tela de araa un agujero una estrella. Porque nos gusta. Faltaba ms. Extracto del texto incluido en Interdicciones. Escrituras de la intersexualidad en castellano Mauro Cabral ed. disponible en www.mulabi.orgInterdicciones2.pdf 4 Vase QUIONES ESCMEZ A. Doble filiacin paterna de gemels nacids en el extranjero mediante maternidad subrogada. En torno a la RDGRN de 18 de febrero de 2009. InDret 32009 pp. 1-42 en pp. 5. httpwww.indret.compdf657_es.pdf. b Desde la perspectiva del Derecho punitivo criminal el Cdigo penal espaol no tipifica como delito a la gestacin por sustitucin. No obstante segn un sector doctrinal podra dar lugar a la comisin de dos delitos tipificados en el art. 220 de ese ordenamiento suposicin de parto comitente que se atribuye l hij que legalmente es de la persona gestante y ocultacin o entrega del hij persona gestante que cumple y lo da al comitente. Si mediara contraprestacin econmica tambin podra llegar a configurar el delito de compraventa de nis previsto en el artculo 2215 . c Adems conforme un sector de la doctrina 6 la prctica de la gestacin por sustitucin podra ser calificada como infraccin muy grave que autoriza sanciones de multa entre 10.000 a 1.000.000 de euros y la clausura o cierre de los centros o servicios en los que se realiza.7 5 Artculo 221 Los que mediando compensacin econmica entreguen a otra persona un hijo descendiente o cualquier menor aunque no concurra relacin de filiacin o parentesco eludiendo los procedimientos legales de la guarda acogimiento o adopcin con la finalidad de establecer una relacin anloga a la de filiacin sern castigados con las penas de prisin de uno a cinco aos y de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad tutela curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 aos. 2. Con la misma pena sern castigados la persona que lo reciba y el intermediario aunque la entrega del nise hubiese efectuado en pas extranjero. 6 FARNS AMORS E. Surrogacy arrangements in a global world the case of Spain International Family Law March 2013 pp. 68-72 en pp. 70. 7 Alguns autors consideran que la regulacin actual de la gestacin por sustitucin solo sanciona la nulidad del contrato pero no establece ningn tipo de sancin a El Cdigo penal espaol no tipifica como delito a la gestacin por sustitucin. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 7 El rgimen descripto no provoca que en la prctica no se practique gestacin por sustitucin en Espaa. Se hace recurriendo a diferentes estrategias para legalizarla incluida la adopcin como se ver luego. Adems ls ciudadans espaols recurren a la gestacin por sustitucin en los pases que s la permiten. Cada vez son ms ls espaols que acuden a la GS en el extranjero aunque no sin dificultades8 a ls sujets que intervienen en l. DAZ ROMERO M. R. La gestacin por sustitucin en nuestro ordenamiento jurdico. Diario La Ley N 7527 Seccin Doctrina 14 Dic. 2010 Ao XXXI. Pp. 1-15 BENTEZ ORTZAR I. F. Delitos relativos a la reproduccin asistida en VIDAL MARTNEZ J. Coord. Derechos reproductivos y tcnicas de reproduccin asistida. Comares y Ministerio de Sanidad y Consumo. Granada. 1998. pp. 178 y ss. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS P. Spain. En TRIMMINGS K. y BEAUMONT P. EDS.. International Surrogacy Arrangements. Hart Publishing United Kingdom. 2013 pp. 347-355 LVAREZ GONZLEZ S. Efectos en Espaa de la gestacin por sustitucin llevada a cabo en el extranjero Anuario Espaol de Derecho Internacional Privado tomo X 2010 pp. 339377. 8 Para ampliar vase LAMM Eleonora Gestacin por sustitucin. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres Universitat de Barcelona Publicacions i Edicions 2013. SHENFIELD F. DE MOUZON J. PENNINGS G. FERRARETTI A.P. NYBOE ANDERSEN A. DE WERT G. AND GOOSSENS V. Cross border reproductive care in six European countries Human Reproduction vol. 25 no. 6 2010 pp. 1361-1368. Disponible en httphumrep.oxfordjournals.orgcgireprint2561361. STORROW Quests for Conception Fertility Tourists Globalization and Feminist Legal Theory 57 Hastings L.J. 2006 pp. 295-330 especial en pp. 300 a 305 PENNINGS G DE WERT G SHENFIELD F COHEN J TARLATZIS B DEVROEY P Equity of access to ART. Human Reproduction vol. 23 2008 pp. 772774 FARNS AMORS E. European Society of Human Reproduction and Embriology 26th travs de lo que se conoce como turismo reproductivo.9 Espaa hasta hace poco nicamente sujeto pasivo del turismo reproductivo por las mayores facilidades de acceso a las tcnicas de reproduccin asistida TRA en general y a la donacin de vulos en particular en relacin con la GS se ha convertido en sujeto activo. En 2003 nacieron en EE. UU. casi mil nis espaols previsiblemente gestados de esta forma. Solo entre 2006 y 2010 la cifra de los acuerdos de GS celebrados a nivel internacional en aquel pas increment en un 1000 en las cinco grandes agencias especializadas consultadas y en 2008 casi el 40 de ls nuevs clientes de estas agencias eran extranjers cifra que contrasta con ls menos del 5 registrads en aos anteriores65. Annual Meeting Roma 27-30 de junio 2010 Indret 32010 pp. 1-17 en pp. 7 COHEN J. Le tourisme procratif un pis-aller Gyncologie Obsttrique Fertilit Vol 34 nm 10 2006 pp. 881-882. 9 Este turismo reproductivo es preocupante por varias razones es slo una opcin para las personas que pueden econmicamente permitrselo es imposible un absoluto control en la calidad o la seguridad de los servicios ofrecidos que pueden presentar riesgos para las partes involucradas y que implica y aumenta el riesgo de que las mujeres que viven en pases en desarrollo sean explotadas por aquells que provienen de pases ms ricos. Adems desde que las prohibiciones legales suelen ser un reflejo del consenso social es preocupante que alguns pretendan eludir las leyes de un pas para ir a otro donde las leyes son ms laxas. Por otro lado el turismo reproductivo tambin deja entrever la idea de que la reproduccin humana es un objeto del comercio. Los trminos Baby business negocio de los bebs o industria reproductiva tambin ilustran esta integracin de la reproduccin humana en el dominio del comercio. Vase la sentencia del TEDH en el caso Caso S.H. y otros Vs. Austria No. 5781300 Sentencia de 3 de noviembre de 2011 que fomenta este turismo reproductivo. Vase JACKSON E. S.H. and Others v Austria 25 Reproductive Bio Medicine Online 2012 pp. 663 y COHEN I. G. S.H. and Others v. Austria and circumvention tourism 25 Reproductive BioMedicine Online 2012 pp. 660 En 2003 nacieron en EE. UU. casi mil nis espaols previsiblemente gestados de esta forma. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 8 En la actualidad se estima que ya ms de la mitad de ls clientes de las agencias de GS localizadas en EE. UU. son extranjers.10 De manera precisa se puede afirmar que los casos de GS internacionales suelen dar lugar a diferentes problemas11 que pueden agruparse en dos categoras12 10 FARNS AMORS E. La filiacin derivada de reproduccin asistida voluntad y biologa. ADC tomo LXVIII 2015 fasc. I pp. 31 11 Cabe destacar por lo conflictivo el caso Donna. Rechtbank Utrecht del 26 de octubre de 2005 LJN AU4934. Rechtbank Utrecht del 24 de octubre de 2007 Rechtbank Utrecht del 7 de mayo de 2008 Gerechtshof Amsterdam del 25 de noviembre de 2008 Rechtbank Utrecht del 10 de junio de 2009 Gerechtshof Amsterdam del 2 de febrero de 2010. En este caso la GS se llev a cabo en Blgica entre una persona gestante y uns comitentes belgas. La persona gestante fue inseminada con el esperma del comitente GS tradicional. Como resultado del deterioro de la relacin entre la persona gestante y la pareja la persona gestante fingi un aborto involuntario. Despus del nacimiento la persona gestante entreg a la beb Donna a una pareja holandesa a cambio de un pago. La pareja holandesa inform a las autoridades de su pas que una recin nacida pronto llegara a su familia y que les gustara adoptarla sin especificar que la nia vena del extranjero. El caso fue remitido al Tribunal de Utrecht que tuvo que decidir si la nia poda permanecer con la pareja holandesa a pesar de que no se haban cumplido con las normas aplicables al procedimiento de adopcin cuando l ni es extranjero. Tomando nota de que haba una vida familiar entre la nia y la pareja en la medida que Donna haba estado viviendo en la casa de la pareja holandesa desde su nacimiento la Corte autoriz a que la nia permaneciera con ells. Mientras tanto ls comitentes belgas advirtieron que la persona gestante les haba mentido y haba dado a luz a su hija. Transcurridos ms de dos aos despus del nacimiento de la nia una prueba de ADN demostr que el comitente belga era el padre gentico de Donna. Despus de esta prueba el comitente belga comenz varios procedimientos ante los tribunales holandeses para recuperar a la nia y que se le otorguen derechos de visita. Sin embargo los tribunales consideraron que decidir que Donna deje de vivir en la casa en la que haba ido creciendo desde su nacimiento as como otorgar al comitente un derecho de acceso no se corresponda con el mejor inters de Donna. Por su parte el 12 de octubre de 2012 el Tribunal Penal de Oudenaarde conden a la persona gestante y a su marido a un ao de prisin diferidos y una multa de 1.650 euros por haber causado un trato inhumano y a. Cuando los comitentes desean sacar al ni del pas donde naci para llevarl a casa es decir a su Estado de residencia. b. Una vez que l ni est en el Estado de residencia de ls comitentes o durante el proceso migratorio y se procura regularizar la situacin legal del ni. Con razn se ha dicho que el sueo de formar una familia ha ocasionado una incertidumbre jurdica importante que obliga a los estudiosos del Derecho a analizar aspectos de Derecho Internacional Privado como consecuencia del uso de esta tcnica por ciudadans espaols en pases donde es admitida13 . Por eso ls operadors jurdics deben dar una respuesta a los casos extranjeros es decir a los derechos de ls nis que han nacido por gestacin por sustitucin en otro pas. degradante a la pequea Donna. La pareja holandesa que compr l ni tambin fue condenada a una multa 1.650 euros. Vase Ghent del 5 de septiembre de 2005 Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht 2006 n 2 pp. 163. 12 Vase HAGUE CONFERENCE OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW. Hague Conference Permanent Bureau Private International Law Issues Surrounding the Status of Children including Issues Arising from International Surrogacy Arrangements. General Affairs and Policy Doc. Prel. No 11 Marzo 2011 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW A Study of Legal Parentage and the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements March 2014 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW The ParentageSurrogacy Project An Updating Note February 2015 y TRIMMINGS K. and BEAUMONT P. General report on surrogacy. En TRIMMINGS K. and BEAUMONT P. Eds.. International Surrogacy Arrangements. Hart Publishing United Kingdom. 2013 pp. 439 - 550. 13 VELARDE DAMIL Y. Comentario a la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia nm. 9492011 no inscripcin en el registro civil de los menores nacidos mediante gestacin por sustitucin. Revista sobre la infancia y la adolescencia 3 Septiembre 2012 pp 61-70 en pp. 62. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 9 Analizar esta situacin en los apartados siguientes para luego volver a la solucin legal local que tambin contemple los casos nacionales. 2. LA SITUACIN EN ESPAA RESPECTO DE LOS CASOS EXTRANJEROS l 6 de febrero de 2014 el Tribunal Supremo de Espaa TS se pronunci por primera vez en un caso de gestacin por sustitucin internacional la situacin sometida a decisin arrastra una larga historia casi seis aos que involucra los derechos de dos nis y de un matrimonio conformado por dos personas de sexo masculino14 que acudieron a la gestacin por sustitucin en California naciendo gemels. La situacin visualiz una prctica que se llevaba a cabo desde haca tiempo. Hasta ese momento los diversos supuestos involucraron parejas heterosexuales que convenan en el extranjero como la existencia de la GS no era manifiesta podan transcribir el acta de nacimiento extranjera 14 En Espaa desde el ao 2005 el matrimonio de personas del mismo sexo tiene por ley - los mismos derechos que uno de distinto sexo. La ley 132005 de 1 de julio legaliz los matrimonios de personas del mismo sexo quedando equiparados a los matrimonios heterosexuales. Contra esta ley se interpuso el Recurso de inconstitucionalidad 6864-2005. Casi siete aos despus la Sentencia del Tribunal Constitucional 1982012 de 6 de noviembre de 2012 declar la constitucionalidad de la regulacin legal. en el Registro Civil espaol sin mencionar la existencia de la persona gestante como si ls nis hubiesen nacido por filiacin natural.15 El caso de R y C puso en evidencia el diferente trato que puede recibir una pareja segn sea homosexual o heterosexual. En efecto en el certificado de nacimiento emitido por el Estado de California constaba que los padres de ls nis eran los dos hombres consecuentemente el 7-11-2008 R y C solicitaron la inscripcin del nacimiento de ls nis como hijs de ambos en el Registro Consular de Espaa de ese Estado norteamericano. El 10-11-2008 el canciller encargado del Registro Civil RC consular deneg la inscripcin. Afirm que i el contrato es nulo de pleno derecho y la persona gestante debe considerarse madre legal de ls nis ii para la procreacin es necesaria la concurrencia de una mujer que aporte sus vulos y que lleve a cabo la gestacin en consecuencia es imposible que los dos varones sean padres de ls nis iii No se cumplen dos de los requisitos establecidos en el art. 23 de la Ley del Registro Civil LRC la conformidad con el derecho espaol y la realidad del hecho inscrito.16 2. 1 Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 18 febrero 2009 15 En el blog sonnuestroshijos httpsonnuestroshijos.blogspot.com.es hay varios testimonios annimos de parejas heterosexuales que registraron a sus hijs nacids por gestacin por sustitucin ante el Consulado de Los ngeles argumentando ser los padres biolgicos del ni. 16 De conformidad con el art. 23 de la Ley del Registro Civil la doctrina de la Direccin General de Registros y del Notariado sobre inscripcin de nacimiento habido fuera de Espaa exige tres requisitos certificado del Registro extranjero realidad del hecho inscrito y conformidad con la Ley espaola. E GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 10 l matrimonio recurri la decisin administrativa del Encargado del RC consular espaol en Los ngeles ante la Direccin General de Registros y del Notariado17 DGRN organismo que hizo lugar al recurso mediante Resolucin del 18 de febrero de 2009 y consecuentemente orden la inscripcin18 . La DGRN argument del siguiente modo a En el caso no se trata de determinar una filiacin sino del acceso al Registro espaol de una filiacin ya determinada en un pas extranjero. Puesto que la filiacin de ls nis ya ha sido determinada en otro pas no se aplica el artculo 10 LTRHA FJ 3 sino el art. 81 del Reglamento del Registro Civil RRC que dice El documento autntico sea original o testimonio sea judicial administrativo o notarial es ttulo para inscribir el hecho del que da fe. Tambin lo es el documento autntico extranjero con fuerza en Espaa con arreglo a las leyes o a los tratados internacionales. O sea se exige una comprobacin meramente formal que excluye toda hipottica investigacin sobre la realidad del hecho inscrito.19 17 La DGRN est estructuralmente unida a la Subsecretara del Ministerio de Justicia. Es el equivalente a la Oficina de Registro. 18 BOE nm. 60 de 10 de marzo de 2008. 19 ALBERT MRQUEZ. M. Los contratos de gestacin de sustitucin celebrados en el extranjero y la nueva Ley del Registro Civil. Diario La Ley N 7863 Seccin Doctrina 22 Mayo. 2012 Ao XXXIII. Pp. 1- 14 en pp. 3 La certificacin registral extranjera de nacimiento y filiacin de ls nis es una autntica decisin por lo que cabe recurrir a las normas que en Derecho internacional privado espaol regulan esta cuestin esto es al art. 81 RRC antes transcripto. b La inscripcin en el Registro Civil espaol del nacimiento y de la filiacin de ls nis nacids en California a favor de dos sujetos varones no vulnera el orden pblico internacional espaol ni la estructura bsica de la sociedad. En efecto el Derecho espaol permite - Que la filiacin de un hij conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres personas del mismo sexo art. 7.3 LTRHA. No permitir que la filiacin de ls nacids conste en favor de dos varones resultara discriminatorio por una razn de sexo situacin radicalmente prohibida por el art. 14 de la Constitucin Espaola.20 20 Para FARNS AMORS la diferencia de trato est justificada porque se basa en situaciones desiguales por razones biolgicas las parejas de dos mujeres no necesitan recurrir a otra mujer que lleve a cabo la gestacin. Asimismo afirmar que el artculo 10 LTRHA es contrario al artculo 14 CE porque impide el acceso a las TRA a las parejas de dos hombres equivale a decir que el citado precepto es inconstitucional cuando no lo es. FARNS AMORS E. Acceso a la reproduccin asistida por parejas del mismo sexo en Espaa estado de la cuestin propuestas y retos. Revista de Derecho de Familia. Nm. 49. Mayo 2011 pp. 153-181 en pp 165. En este sentido vase tambin BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO R. Hijos made in California Aranzadi Civil n 32009 Tribuna pp. 1-2. Tambin basado en la literalidad del artculo 10 LTRHA SNCHEZ HERNNDEZ afirma que la Ley excluye no discrimina al varn. SNCHEZ HERNNDEZ A. La feminizacin del derecho privado y las tcnicas de reproduccin asistida en LPEZ DE LA CRUZ L. Y OTERO CRESPO M. Coord. y GARCA RUBIO M. P. Y VALPUESTA FERNNDEZ M. R. Dir. El levantamiento del velo las mujeres en el derecho privado Valencia Tirant lo blanch 2011 pp. 681-693 en pp. 693. E Segn el art. 81 del Reglamento del Registro Civil se exige una comprobacin meramente formal que excluye toda hipottica investigacin sobre la realidad del hecho inscrito. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 11 - La filiacin por parte de dos varones en caso de adopcin. Si los hijos adoptados pueden tener dos padres varones y la ley no distingue entre hijos adoptados e hijos naturales los hijos naturales pueden tener dos padres varones. c El inters superior de ls nis impide que ests nis no tengan filiacin cuando ingresan al territorio espaol. Ese inters se traduce en el derecho a una identidad nica vlida en los distintos pases. Una filiacin vlida en un pas y nula en otro lleva a que los padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera. La inscripcin de la certificacin registral californiana en el Registro Civil espaol en cambio asegura la efectividad del derecho a una identidad nica por encima de las fronteras estatales. En definitiva el inters superior del ni impone que - Ls nis queden al cuidado de ls sujets que han dado su consentimiento para ser padres yo madres - Ls nis tengan la misma filiacin en el pas de su nacimiento y en Espaa - Su identidad sea nica. d Ls interesads no han actuado en fraude a la ley. No han utilizado una norma de conflicto ni cualquier otra con el fin de eludir una ley imperativa espaola. No se ha alterado el punto de conexin de la norma de conflicto espaola mediante por ejemplo un cambio artificioso de la nacionalidad de ls nacids para provocar la aplicacin de la Ley de California mediante la creacin de una conexin existente pero ficticia y vaca de contenido con el Estado de California. Tampoco han incurrido en el conocido Forum Shopping fraudulento al haber situado la cuestin de la determinacin de la filiacin en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir la ley imperativa espaola. 2. 2 Sentencia del Juzgado de primera instancia n 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010 num. 1932010 a resolucin de la DGRN de 18-2- 2009 fue atacada en sede judicial la sentencia del Juzgado de primera instancia n 15 de Valencia de 15 se septiembre de 2010 acogi ntegramente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal21 y orden dejar sin efecto la inscripcin. La sentencia argument a El art. 81 RRC es una norma que desarrolla otra de rango superior a saber el art. 23 LRC que dice tambin podrn practicarse sin necesidad de previo 21 Conforme a la Ley de Registro Civil en ese entonces vigente la intervencin del Ministerio Fiscal en todas las actuaciones registrales en defensa de la legalidad ha permitido que el supuesto concreto resuelto por la DGRN en Resolucin de 18 de febrero de 2009 haya sido objeto de control judicial. SALVADOR GUTIRREZ S. Reconocimiento registral de la determinacin en el extranjero de doble filiacin paterna mediante tcnicas de gestacin por sustitucin. Boletin de derecho de familia. 01.09.2012. Disponible en httpwww.elderecho.comcivilReconocimiento- determinacion-extranjero-gestacion- sustitucion_11_455680009.html. LLa inscripcin de la certificacin registral californiana en el Registro Civil espaol en cambio asegura la efectividad del derecho a una identidad nica por encima de las fronteras estatales. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 12 expediente por certificacin de asientos extendidos en Registros extranjeros siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley espaola. El texto implica la necesidad de un control no solo formal sino tambin material es decir un control de la realidad del hecho inscrito en el Registro extranjero. El art. 23 LRC no requiere que el hecho se acomode en cuanto a su legalidad al orden pblico pues el legislador no utiliza aqu expresiones genricas como el orden pblico ni siquiera un trmino ms concreto como legislacin u ordenamiento jurdico espaol exige en cambio que l encargad del Registro compruebe que si el hecho hubiese ocurrido en Espaa sera legal es decir en este caso conforme al art. 10 de la LTRHA.22 b La negativa a la inscripcin no es discriminatoria porque no se basa en la condicin de varones de los solicitantes sino en el propio origen del nacimiento un contrato de gestacin por sustitucin celebrado en fraude de ley. Es decir la misma consecuencia se dara tanto en el caso de que la inscripcin fuese promovida por dos mujeres por una mujer o un varn solo o por una pareja heterosexual. c Es indudable que el inters superior de ls nis aconseja la inscripcin de su doble 22 ALBERT MRQUEZ M. Los contratos de gestacin de sustitucin celebrados en el extranjero y la nueva Ley del Registro Civil. Cit. pp. 1-14 en pp. 4. paternidad en Espaa. Por eso el ordenamiento jurdico espaol tiene medios suficientes para conseguir esa concordancia del registro espaol y extranjero y que los hijos consten a nombre de los varones casados. No obstante la consecucin de ese fin no legitima actuaciones contrarias a ese propio ordenamiento jurdico el resultado debe conseguirse a travs de las vas que el Derecho espaol establece. El ltimo argumento exige que el matrimonio de los dos hombres acuda a la adopcin como nico medio para establecer vnculos de filiacin con ls nis nacids por esta prctica. O sea un nuevo juicio debe ser deducido. Volver sobre la valoracin de la exigencia de este requisito luego. 2. 3 Instruccin de 5 de octubre de 2010 sobre rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin nte la situacin planteada y los nuevos pedidos pendientes la DGRN reaccion con la Instruccin de 5 de octubre de 2010 sobre Rgimen registral de la filiacin de ls nacids mediante gestacin por sustitucin23 IDGRN. Este instrumento fij las directrices para la calificacin de los Encargados del Registro Civil en relacin con las solicitudes de inscripcin de nacimiento formuladas por ciudadanos espaoles de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de tcnicas de gestacin por sustitucin. La finalidad de la instruccin es dar una respuesta uniforme a los mltiples recursos interpuestos por ciudadans espaols contra las resoluciones de ls Encargads de los Registros Civiles consulares espaoles 23 BOE n 243 de 7 de octubre de 2010 A GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 13 respecto de nis nacids mediante gestacin por sustitucin en pases en los cuales esta tcnica de reproduccin humana asistida es legal.24 Se trata de proveer un marco de proteccin que i permita el acceso al Registro Civil espaol de ls nacids en el extranjero mediante gestacin por sustitucin ii garantice que la voluntad de la persona gestante es libre iii asegure que no se trata de un caso de trfico de nis y iv no imposibilite el derecho del ni al conocimiento de su origen biolgico. Resolucin judicial extranjera La IDGRN exige como requisito previo a la inscripcin de ls nacids mediante GS la presentacin ante l Encargad del Registro Civil de una resolucin judicial dictada por Tribunal competente en el pas de origen que determine la filiacin del nacid. La exigencia de resolucin judicial en el pas de origen que no se haba exigido hasta el dictado de esta instruccin tiene como finalidad i controlar el cumplimiento de los requisitos de perfeccin y contenido del contrato respecto del marco legal del pas donde se ha formalizado ii constatar la plena capacidad de la persona gestante la eficacia legal del consentimiento prestado no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance ni haber sido sometida a engao violencia o coaccin o la eventual previsin yo posterior respeto a la facultad de revocacin del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del pas de origen iii 24 VELARDE DAMIL Y. Comentario a la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia nm. 9492011 cit. pp 61-70 verificar que no existe simulacin en el contrato de gestacin por sustitucin que encubra el trfico internacional de nis. Cabe destacar que la exigencia de resolucin judicial obliga a ls promotors de la inscripcin a judicializar el nacimiento de nis ante tribunales de un pas extranjero en tanto se debe acudir a un tribunal extranjero para acreditar la filiacin del nacid sin necesidad alguna por no haber litigio o por no ser requerido por el Derecho extranjero.25 Adems el requisito resulta de imposible aplicacin cuando en el Estado extranjero no existen procedimientos judiciales para acreditar la filiacin de ls nis nacids mediante gestacin por sustitucin.26 25 CALVO CARAVACA A. L Y CARRASCOSA GONZLEZ J. Notas crticas en torno a la Instruccin de la direccin general de los registros y del notariado de 5 octubre 2010 sobre rgimen registral de la filiacin de ls nacids mediante gestacin por sustitucin. Cuadernos de Derecho Transnacional Marzo 2011 Vol. 3 N 1 pp. 247-262 en especial 250 a 258. 26 Vase DGRN Resolucin del 6 de mayo de 2011 que no admite la inscripcin de un ni nacid en India a favor de un varn espaol hombre solo. Se sostiene que no es inscribible en el Registro espaol el nacimiento en el extranjero de un menor mediante gestacin por sustitucin cuando no existe resolucin judicial dictada por el rgano jurisdiccional competente en la que se determine la filiacin del nacid se haga constar que no se ha producido una vulneracin del inters superior del niy se recoja el libre El requisito resulta de imposible aplicacin cuando en el Estado extranjero no existen procedimientos judiciales para acreditar la filiacin de ls nis nacids mediante gestacin por sustitucin. La resolucin extranjera puede requerir un previo exequtor si fue dictada en el marco de un procedimiento de naturaleza contenciosa. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 14 Por otro lado si l encargad del Registro Civil considera que la resolucin extranjera fue dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa deniega la inscripcin de la resolucin en el Registro civil espaol pues tal resolucin extranjera requiere un previo exequtur de acuerdo a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC27 . En cambio si la resolucin judicial extranjera ha sido dictada como consecuencia de un consentimiento y la renuncia expresa de la madre persona gestante de acuerdo con lo establecido en la Instruccin de 5 de octubre de 2010. En igual sentido se pronuncia la Resolucin DGRN de 23 de septiembre de 2011 que no admite la inscripcin de gemels nacids en India a favor de un varn espaol hombre solo. 27 Vase el caso resuelto en 2012 en el que se logr la inscripcin tramitada directamente en Espaa. Se trata de una mujer que acudi a la gestacin por sustitucin en California pero en lugar de inscribir a los gemelos en el consulado quiso hacerlo directamente en el Registro Civil en Espaa. Ante la denegacin de la inscripcin acudi la justicia. El 25 de junio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 1 de Pozuelo de Alarcn hizo lugar a la solicitud de exequtur en reconocimiento de sentencia extranjera dictada en proceso de reconocimiento de maternidad en ausencia de paternidad por un Tribunal de California a los efectos de concederle a la solicitante la calidad madre legal y nica progenitora de los gemels nacids en el extranjero en virtud de gestacin por sustitucin. Se sostuvo que en este caso se cumpla con el requisito previo para la inscripcin de ls nacids mediante gestacin por sustitucin al presentarse ante el Encargado del Registro Civil una resolucin judicial dictada por Tribunal competente y al adjuntarse junto a la solicitud de exequtur copia autenticada y legalizada de la sentencia extranjera habiendo resultado probada su firmeza y su autenticidad mediante la apostilla del Convenio de la Haya. El tribunal considera que estimar la solicitud de exequtur con los efectos que ello comporta en orden a acceder a la inscripcin de ls nis nacids de gestacin por sustitucin en el Registro Civil como hijos de la solicitante espaola no resulta contrario al orden pblico al ser el inters de mayor proteccin el de los menores a quienes no se puede privar del acceso al Registro Civil Espaol siendo requisito previo para ese acceso la obtencin del exequtur. Juzgado de Primera Instancia e Instruccin N.. 1 de Pozuelo de Alarcn Auto de 25 Jun. 2012 rec. 2852012. procedimiento anlogo a uno espaol de jurisdiccin voluntaria no es preciso acudir a un reconocimiento judicial por homologacin previo a la inscripcin registral.28 En tal caso l Encargad del Registro Civil controla si tal resolucin judicial puede ser reconocida en Espaa. En este segundo caso l Encargad del Registro Civil espaol debe verificar varios extremos entre otros I La regularidad y autenticidad formal de la resolucin judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado II Que el Tribunal de origen ha basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacin espaola III Que se han garantizado los derechos procesales de las partes en particular de la persona gestante IV Que no se ha producido una vulneracin del inters superior del ni y de los derechos de la persona gestante en especial que el consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad 28 Para aquellos casos en los que la resolucin derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento espaol de jurisdiccin voluntaria en diversas ocasiones el Tribunal Supremo ha proclamado que su inscripcin no queda sometida al requisito de obtener el reconocimiento a ttulo principal con lo que el particular podra lograr ante l Encargad del Registro Civil el reconocimiento incidental de la resolucin como requisito previo a su inscripcin sin tener que recurrir al rgimen de la LEC 1881 vase AATS de 29 de septiembre de 1998 y de 1 de diciembre de 1998. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 15 natural suficiente V Que la resolucin judicial est firme y que los consentimientos prestados son irrevocables o bien si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislacin extranjera aplicable que ste ha transcurrido sin que quien tiene facultad de revocacin la haya ejercitado. Efectos de la IDGRN aunque tambin crticas La IDGRN ha permitido regularizar la situacin de varis nis y ha generado otros efectos beneficiosos como la obtencin de licencias por maternidad29 aunque como se ver luego judicializando los pedidos y con reticencia. Segn datos que se desprenden de diferentes sitios online30 varis nis nacids en el extranjero por 29 Se utilizan comillas porque atento a los distintos modelos de familia existentes hoy en da ya no se puede hablar de licencia por maternidad cuando sta podra corresponder a un padre hombre en caso de parejas homosexuales vase Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Social Seccin 4 Sentencia de 18 Oct. 2012 rec. 18752012. o de un hombre solo Vase Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua Sala de lo Social Seccin 1a 79852012 de 23 de noviembre de 2012. Vase tambin Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 13 de marzo de 2012 y Tribunal Superior de Justicia de Asturias 20 de septiembre de 2012 que consideran que en estos casos se dan los requisitos legales para reconocer el derecho de descanso y la prestacin por maternidad. Ver adems Sentencia 103209-MH del TSJ de Madrid Sentencia 5392010 del TSJ de Castilla-Len Sentencia 6192013 del Juzgado de lo Social N 5 de Murcia Sentencia 2162013 del TSJ Madrid Sentencia 1552014 del Juzgado de lo Social N 2 de Murcia Sentencia 3772014 del Juzgado de lo Social N 1 Toledo Sentencia 12592014 del TSJ de Canarias 30 La plataforma En familia LG httpwww.enfamilialg.comformar-familiala- instruccion-5317-a-toda-maquina La plataforma Son Nuestros Hijos httpsonnuestroshijos.blogspot.com.ar gestacin por sustitucin han sido inscritos31 en el registro civil espaol.32 No obstante ha sido objeto de numerosas crticas33 situacin que reafirma la necesidad 31 En los casos en los que el encargado del registro civil ha denegado la inscripcin y se ha recurrido a la DGRN sta invocando la IDGRN de 5 de octubre de 2010 ha admitido el recurso. Vese entre otras DGRN Resolucin del 9 de junio de 2011 que admite la inscripcin de un ni nacid en California a favor de un matrimonio homosexual espaol y DGRN Resolucin del 22 de diciembre de 2011 que admite la inscripcin de gemels nacids en California a favor de un matrimonio heterosexual espaol. En ambas resoluciones se considera que es inscribible en el Registro espaol el nacimiento en el extranjero de un menor mediante gestacin por sustitucin cuando existe resolucin judicial dictada por el rgano jurisdiccional competente en la que se determina la filiacin del nacid se hace constar que no se ha producido una vulneracin del inters superior del niy se recoge el libre consentimiento y la renuncia expresa de la madre persona gestante de acuerdo con lo establecido en la Instruccin de 5 de octubre de 2010. Vase tambin las Resoluciones del 3 de mayo de 2011 1 del 6 de mayo de 2011 - 4 del 6 de mayo de 2011 6 del 9 de junio de 2011 2 del 9 de junio de 2011 3 del 27 de junio de 2011 1 del 23 de septiembre de 2011 4 del 23 de septiembre de 2011 5 y del 12 de diciembre de 2011 1 en las que la DGRN aplicando la Instruccin de 5 de octubre de 2010 ha resuelto afirmativamente diversos casos de inscripcin en el Registro Civil espaol de la filiacin determinada mediante gestacin por sustitucin en el extranjero. 32 Se afirma que Cientos de recin nacids en el extranjero por gestacin subrogada es decir de un vientre de alquiler han sido inscritos en los ltimos aos en el registro civil espaol. Son espaols y legalmente hijos de espaols. MARIO M. La situacin legal en Espaa de los nips de vientre de alquiler pueden o no ser registrados. 20minutos. 04.04.2013. En httpwww.20minutos.esnoticia17753660vientre-de- alquilerregistro-civilbebes. 33 Vase PREZ MONGE M. Cuestiones actuales de la maternidad subrogada en Espaa regulacin versus realidad Revista de Derecho Privado Julio-Agosto 2010 pp. 41-64 en especial pp. 59 y 64. VELA SNCHEZ A. J. De nuevo sobre la regulacin del convenio de gestacin por sustitucin o de maternidad subrogada en Espaa. A propsito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011. Diario La Ley N 7815 Seccin Doctrina 9 Mar. 2012 Ao XXXIII. Pp. 1-12 en pp. 1 RUBIO TORRANO E. Inscripcin como hijos de un GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 16 de regular la gestacin por sustitucin por una ley que respete los derechos fundamentales. Como sostiene Farns si se pretende otorgar efectos jurdicos a la gestacin por sustitucin la respuesta debe venir exclusivamente del legislador a travs de una reforma del artculo 10 LTRHA que regularice los contratos de gestacin por sustitucin celebrados cumpliendo las garantas mnimas que el legislador considere necesarias de matrimonio de varones nacids mediante gestacin por sustitucin Aranzadi Civil nm. 92011 parte Tribuna SALAS CARCELLER A. El registro civil espaol y la filiacin surgida de la gestacin por sustitucin Aranzadi Civil nm. 102011 parte Tribuna MUOZ DE DIOS SEZ L. F. Se ha legalizado o no el alquiler de vientres El Notario del Siglo XXI nm. 34 2010 pp. 45-50. GUZMN ZAPATER M. Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010. El acceso al Registro espaol de ls nacids en el extranjero mediante gestacin por sustitucin El Notario del Siglo XXI nm. 34 pp. 51-55. LASARTE LVAREZ C. La reproduccin asistida y la prohibicin legal de maternidad subrogada admitida de hecho por va reglamentaria Diario La Ley nm. 7777 17 de enero de 2012 pp. 1 -15 en pp 12. DE VERDA Y BEAMONTE J. R. Inscripcin de hijos nacids mediante gestacin por sustitucin a propsito de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010 Cit. pp. 7. CALVO CARAVACA A. L Y CARRASCOSA GONZLEZ J. Notas crticas en torno a la Instruccin de la direccin general de los registros y del notariado de 5 octubre 2010 sobre rgimen registral de la filiacin de ls nacids mediante gestacin por sustitucin. Cuadernos de Derecho Transnacional Marzo 2011 Vol. 3 N 1 pp. 247-262 en especial 250 a 258. acuerdo con los principios de nuestro ordenamiento. 34 . Se afirma que la Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sera pues inconstitucional porque atenta contra el principio fundamental de igualdad de todos los espaoles ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminacin alguna ... por cualquier condicin o circunstancia personal o social art. 14 CE.35 34 Para FARNS AMORS la Instruccin tambin es criticable porque fundamenta la exigencia de resolucin judicial para atribuir la filiacin en la previsin contenida en el artculo 10.3 LTRHA segn el cual Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico conforme a las reglas generales. Se basa por tanto en una exigencia pensada para la determinacin de la paternidad que suele presuponer el establecimiento de una maternidad. Sin embargo este ltimo elemento no concurre en los supuestos de doble paternidad. En segundo lugar y como afirma la propia Instruccin las acciones a las que se refiere el artculo 10.3 LTRHA son acciones de reclamacin de la paternidad mientras que la Instruccin tiene por objeto resoluciones en las que se pretende determinar la filiacin y que por tanto pueden carecer de fundamento biolgico. FARNS AMORS E. Acceso a la reproduccin asistida por parejas del mismo sexo en Espaa estado de la cuestin propuestas y retos. Cit. pp. 177. 35 No obstante la crtica para este autor la Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010 tambin puede verse desde otra ptica en ella se establecen las premisas para la regulacin de la gestacin por sustitucin en Espaa. En efecto VELA SNCHEZ sostiene que atendiendo a su clarividente Exposicin de Motivos y a sus concretas directrices podramos configurar la estructura bsica del convenio de gestacin por sustitucin en nuestro ordenamiento jurdico de manera que sus claves seran 1. Fecundacin de la mujer persona gestante con la aportacin de material gentico de al menos uno de los padres o madres intervinientes 2. Capacidad de obrar plena y consentimiento voluntario de las partes contratantes 3. Irrevocabilidad del consentimiento prestado. 4. Posibilidad de que el hijo conozca su origen biolgico. VELA SNCHEZ A. J. De nuevo sobre la regulacin del convenio de gestacin por sustitucin o de maternidad subrogada en Espaa. A propsito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011. Cit. pp. 9 y 10. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 17 2. 4 Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Valencia de 23 de noviembre de 2011 num. 86212011 etomando el caso sucede que el matrimonio apel la sentencia del juzgado de Primera Instancia nm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010. La Audiencia Provincial de Valencia mediante sentencia nro. 8262011 del 2311201 confirm la de la instancia inferior que haba ordenado dejar sin efecto la inscripcin. Argument de la siguiente manera a No obstante el cambio provocado por la IDGRN lamentablemente los requisitos de la Instruccin sobre rgimen registral de la filiacin de ls nacids mediante gestacin por sustitucin del 05 de octubre de 2010- especialmente el relativo a la resolucin judicial extranjera- no estn cumplidos en el caso. b Existen importantes obstculos a la inscripcin en el Registro Civil espaol de la filiacin pretendida aun sin exigir ... que la decisin extranjera coincida con la que se hubiera adoptado aplicando el Derecho espaol. Estos obstculos radican en la infraccin de la certificacin registral californiana del orden pblico internacional espaol tal como prescriben para sus respectivos mbitos el art. 954.3 LEC de 188136 el 23 de la Ley de Adopcin Internacional37 y el 34.1 del Reglamento 36 En concreto el art. 954.3 LEC de 1881 dispone que Si no estuvieren en ninguno de los casos de que hablan los tres artculos que anteceden las ejecutorias tendrn fuerza en Espaa si renen las circunstancias siguientes ... 3. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa 37 El art. 23 Orden pblico internacional espaol de la Ley 542007 de 28 de diciembre de Adopcin Internacional dice En ningn caso proceder la aplicacin de una Ley extranjera cuando resulte 44200138 . Adems el art. 10 de la LTRHA puede considerarse como una norma de polica en el sentido del art. 9.1 del Reglamento CE 5932008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales una disposicin cuya observancia un pas considera esencial para la salvaguardia de sus intereses pblicos tales como su organizacin poltica social o econmica basta el punto de exigir su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su mbito de aplicacin. c El principio fundamental de proteccin del inters superior del ni no puede servir de coartada para dar cabida a una filiacin derivada de un convenio de gestacin por sustitucin que es nulo por aplicacin directa del art. 10 LTRHA. Es cierto que toda resolucin que afecte a los menores de edad debe tener como gua el principio del inters manifiestamente contraria al orden pblico internacional espaol. A tal efecto se tendr en cuenta el inters superior del ni y los vnculos sustanciales del supuesto con Espaa. Los aspectos de la adopcin que no puedan regirse por un Derecho extranjero al resultar ste contrario al orden pblico internacional espaol se regirn por el Derecho Sustantivo espaol. 38 El art. 34.1 del Reglamento CE nm. 442001 del Consejo de 22 de diciembre del 2000 relativo a la competencia judicial el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil establece que Las decisiones no se reconocern 1. Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden pblico del Estado miembro requerido .... R GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 18 del nio tanto por aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del nio como por aplicacin del art. 39 CE o de las disposiciones de la LO 11996 de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor as como de las normas concordantes del Cdigo Civil pero la satisfaccin de dicho inters no puede conseguirse infringiendo la ley mxime cuando el sistema espaol ofrece cauces para la inscripcin de la filiacin de los menores a favor de los demandados art. 10 de la Ley 142006 y arts. 175 y ss. CC39 . Adems la prohibicin de la gestacin por sustitucin persigue al menos en abstracto la defensa del inters de los menores pues como se ha dicho pretende impedir que la vida humana sea objeto del comercio. El matrimonio recurri pues al Tribunal Supremo. 2. 5 La sentencia del Tribunal Supremo de Espaa l 6 de febrero de 2014 la sala de lo civil en pleno del TS decidi la cuestin planteada. 39 Se refiere al mecanismo que consagra el art. 10.3 LTRHA y a la institucin jurdica de la adopcin regulada en los arts. 175 y ss. CC. en concordancia con lo establecido por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010. En una votacin reida 5 votos contra 4 la sentencia confirm lo decidido cancelar la inscripcin de nacimiento y consecuentemente dej a estos dos nis sin la nacionalidad espaola y sin los beneficios que devienen de su titularidad. 40 Aunque utiliza como pretexto la defensa del inters superior del ni lo desatiende absolutamente. Para probar este aserto y demostrar por qu asiste razn a ls magistrads que votaron en minora a continuacin analizo los argumentos de la mayora en paralelo con los del voto particular. A Los argumentos de la sentencia Extensin del control El voto mayoritario afirma que el reconocimiento del ttulo extranjero la certificacin registral de California debe ser tramitado va art. 85 en relacin al ltimo inciso del art. 81 ambos del Reglamento del Registro Civil. En este supuesto el control abarca la facultad de verificar que i la certificacin del Registro extranjero sea 40 Como explica Vila Coro Sin registro no hay ciudadana y sin ciudadana se les niegan todos los derechos bsicos que de ella se derivan. No podrn ser beneficiarios de la cobertura sanitaria de sus padres. No habr prestaciones de maternidad ni paternidad para ser cuidados por sus padres que tampoco podrn disfrutar de las deducciones en el IRPF ni tener descuentos por familia numerosa. Quedarn sin proteccin en caso de divorcio y sin derechos hereditarios en caso de quedar hurfanos. De no proceder la inscripcin de ls nis nacids por gestacin por sustitucin internacional noventa das despus de volver a casa pasarn a ser inmigrantes sin papeles en su propio pas. Su exencin de visado como ciudadanos americanos expirar y sus padres no podrn conseguir un permiso de residencia para sus hijos porque esa figura no existe. No existe porque ls hijs de espaols son espaols. httpwww.cascaraamarga.esentrevistas9846-antonio- vila-coro-sin-registro-no-hay-ciudadania-ni-los- derechos-basicos-para-los-bebes-nacids-por- gestacion-subrogada.html E GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 19 regular y autntica de modo que el asiento que certifica en cuanto a los hechos de que da fe tenga garantas anlogas a las exigidas para la inscripcin por la Ley espaola ii no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley espaola. As lo exige el art. 23 de la Ley del Registro Civil al que sirven de desarrollo los preceptos reglamentarios citados. Por consiguiente la simpleza del procedimiento de reconocimiento en Espaa de la decisin de la autoridad administrativa extranjera encargada del Registro Civil de California no significa que el control debe limitarse a los aspectos formales por el contrario se extiende a cuestiones de fondo. En cambio el voto particular sostiene que la decisin extranjera es un documento autntico de autoridad administrativa que debe ser reconocido por el registro espaol tal como lo decidi la DGRN en la resolucin que ha sido impugnada. Daz Romero en coincidencia con esta postura explica El acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil espaol debe valorarse no a travs de la aplicacin del derecho sustantivo espaol ni a travs de las normas de conflicto espaolas sino a travs de las normas especficas que en Derecho espaol disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil espaol. Perspectiva metodolgica que ha asumido el legislador. En efecto para estos supuestos el legislador ha previsto un mecanismo tcnico especfico que se encuentra recogido en el art. 81 del RRC. La certificacin registral extranjera constituye una decisin adoptada por las autoridades extranjeras que constata el nacimiento y la filiacin del nacido. En consecuencia y visto que existe una decisin extranjera en forma de certificacin registral extranjera su acceso al Registro Civil espaol no constituye una cuestin de derecho aplicable sino de validez extraterritorial de decisiones extranjeras en Espaa en este caso de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro. La aplicacin del art. 81 RRC excluye por lo tanto la utilizacin de las normas espaolas de conflicto de leyes y en concreto la del art. 9.4 CC. Por lo tanto tambin excluye la aplicacin de la ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espaolas pudieran conducir como la LTRHA. Las normas de conflicto espaolas y las normas sustantivas designadas por tales normas de conflicto son solo aplicables a los supuestos que surgen ante las autoridades espaolas sin que haya sido dictada una decisin por autoridad pblica extranjera. Por consiguiente son aplicables en el presente caso las normas jurdicas espaolas que regulan el acceso al Registro Civil espaol de las certificaciones registrales extranjeras esto es el art. 81 Reglamento del Registro Civil y no las normas de conflicto espaolas y GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 20 tampoco las normas sustantivas espaolas que determinan la filiacin. 41 Orden pblico El voto mayoritario sostiene que las normas que regulan los aspectos fundamentales de la familia y dentro de ella las relaciones paterno-filiales tienen anclaje en diversos preceptos constitucionales del Ttulo I dedicado a los derechos y deberes fundamentales que integran el orden pblico que acta como lmite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras STC nm. 541989 de 23 de febrero FJ 4o y en definitiva a la posibilidad de que ls ciudadans opten por las respuestas jurdicas diferentes que los diversos ordenamientos jurdicos dan a una misma cuestin. En el caso ls recurrentes nacionales residentes en Espaa se desplazaron a California nicamente para concertar el contrato de gestacin por sustitucin y la consiguiente gestacin parto y entrega de ls nis porque tal actuacin estaba prohibida en Espaa. La vinculacin de la situacin jurdica debatida con el Estado extranjero cuya decisin se solicita sea reconocida es completamente artificial fruto de la huida de ls solicitantes del ordenamiento espaol que declara radicalmente nulo el contrato de gestacin 41 DAZ ROMERO M. R. La gestacin por sustitucin en nuestro ordenamiento jurdico. Cit. pp. 1-15 en pp. 4 por sustitucin no reconoce la filiacin de ls comitentes respecto del ni que nazca como consecuencia de dicha gestacin por sustitucin sin perjuicio de la reclamacin de paternidad que pueda efectuar el padre biolgico e incluso tipifica ciertos supuestos como delito tambin cuando la entrega del ni se ha producido en el extranjero art. 221.2 del Cdigo Penal. Conforme el voto particular en cambio la vulneracin del orden pblico internacional slo puede comprobarse caso por caso y es evidente que ms all de una afirmacin genrica el voto de la mayora nada concreta porque i no indica cmo queda afectada la dignidad de quien solicita libre y voluntariamente esta forma de procreacin como tampoco de la mujer que acepta esa peticin en el seno de un procedimiento judicial regulado en la seccin 7630 del California Family Code dirigido a determinar la filiacin conforme a la voluntad de las partes expresada en el acuerdo ii tampoco se colige de qu forma se ve afectada la dignidad de ls nacids a ls que se les procura una familia iii no ha sido objeto de contradiccin ni prueba el hecho de que puedan existir beneficios econmicos indebidos o la participacin de posibles intermediaris iv la propia DGRN valora especialmente en resoluciones como la impugnada que se ha respetado el inters superior del ni de acuerdo a lo exigido por el artculo 3 de la Convencin de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del ni y que la ruptura absoluta del vnculo del ni con la persona gestante quien en adelante no ostentar la patria potestad garantizan el derecho del ni a disponer de una filiacin nica vlida para todos los GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 21 pases RDGRN 30 de noviembre 22 de diciembre de 2011 entre otras v en esta materia el orden pblico no debe valorarse desde la perspectiva de la contrariedad con la normativa interna sino desde la consideracin que merezca la tutela del inters del ni como ocurre en materia de adopciones internacionales cuya normativa reguladora tiene tambin caractersticas de orden pblico y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en cuanto les afecte. Farns42 resalta que el control efectuado en el caso por el TS es un control en abstracto que es incompatible con el reconocimiento incidental de una certificacin registral extranjera que era mero reflejo registral de una resolucin judicial previa y que nicamente requera como correctamente apunta el voto particular de la sentencia comprobar si en el caso concreto se vulneraba el OP internacional espaol.43 42 FARNS AMORS E. La filiacin derivada de reproduccin asistida voluntad y biologa. ADC tomo LXVIII 2015 fasc. I pp. 31 43 En la misma lnea vase Durn Ayago A. El acceso al Registro Civil de certifi- caciones registrales extranjeras a la luz de la Ley 202011 relevancia para los casos de filiacin habida a travs de gestacin por sustitucin AEDIPr t. XII 2012 pp. 265-308 en p. 302 Parrn Cambero M. J. Vientre de alquiler mater semper certa est pater semper incertus est La Ley n.o 8269 12.3.2014 pp. 1-5. Adems de estos argumentos la cuestin del orden pblico se evidencia en los avances de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya en su proyecto sobre los problemas derivados de la gestacin por sustitucin que trata de uniformar los acuerdos internacionales y obtener una regulacin internacional que d respuesta a una realidad social evidente tal como lo muestra el aumento progresivo de los casos. 44. El inters superior del nio Los recurrentes alegaron que privar de su filiacin a ls nis vulnera el principio del inters superior pues i perjudica su posicin jurdica y les deja desprotegids ii ls recurrentes como personas que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres son ls mejores padres por naturaleza que ls nis pueden tener frente a la mujer que ls dio a luz que asumi su papel de mera parte en un contrato y se limit a cumplir con las prestaciones asumidas iii l ni tiene derecho a una identidad nica que se debe respetar por encima de fronteras estatales. Segn el voto mayoritario la aceptacin de tales argumentos debera llevar a admitir la determinacin de la filiacin a favor de personas de pases desarrollados en buena 44 Vase HAGUE CONFERENCE OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW. Hague Conference Permanent Bureau Private International Law Issues Surrounding the Status of Children including Issues Arising from International Surrogacy Arrangements. General Affairs and Policy Doc. Prel. No 11 Marzo 2011 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW A Study of Legal Parentage and the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements March 2014 HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW The ParentageSurrogacy Project An Updating Note February 2015. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 22 situacin econmica que hubieran conseguido les fuera entregado un ni procedente de familias desestructuradas o de entornos problemticos de zonas depauperadas cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido puesto que el inters superior del ni justificara su integracin en una familia en buena posicin que est interesada en l. La invocacin indiscriminada del inters del ni servira para hacer tabla rasa de cualquier vulneracin de los dems bienes jurdicos tomados en consideracin por el ordenamiento jurdico nacional e internacional que se hubiera producido para situar al ni en el mbito de esas personas acomodadas. La clusula general del primordial inters superior del ni contenida en la legislacin no permite al magustrad alcanzar cualquier resultado. La concrecin de dicho inters no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista sino tomando en consideracin los valores asumidos por la sociedad como propios contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislacin nacional y las convenciones internacionales. El voto particular en cambio pone en evidencia con gran fuerza de conviccin que la decisin de la mayora afecta gravemente el inters del ni en el caso ls nis de nacionalidad espaola son colocads en un limbo jurdico incierto aunque se siguen creando vnculos afectivos y familiares irreversibles. La mayora insiste el voto particular trata de evitar esta incertidumbre jurdica instando al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiacin de ls nis y para su proteccin tomando en consideracin en su caso la efectiva integracin en su ncleo familiar de facto. Pretende as que los derechos fundamentales del ni resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y referente a los de ls dems implicads debido a la falta de capacidad del ni para actuar defendiendo sus propios intereses. A los fines de dar una solucin afirma en consonancia con las sentencias anteriores que el propio art. 10 de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida en su prrafo tercero permite la reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico por lo que si alguno de ls recurrentes lo fuera podra determinarse la filiacin paterna respecto del mismo. Asimismo figuras jurdicas como el acogimiento familiar o la adopcin permiten la formalizacin jurdica de la integracin real de ls nis en tal ncleo familiar. La solucin propuesta por la mayora es manifiestamente insuficiente por diversas razones No reconoce a ambos padres y obliga a uno de ellos a erigirse en padre biolgico y al otro a comenzar un proceso de adopcin. Conforme el art. 10.3 LTRHA el varn que fuera el padre biolgico gentico del nacid puede ejercitar la accin de La solucin propuesta por la Sentencia es manifiestamente insuficiente porque no reconoce a ambos padres obligando a uno de ellos a erigirse en padre biolgico y al otro a comenzar un proceso de adopcin. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 23 reclamacin de la paternidad y posteriormente previa renuncia de la persona gestante realizada transcurridos treinta das desde el parto art. 177.2.3 CC l hij puede ser adoptad por la verdadera pareja sin necesidad de mediar la declaracin de idoneidad prevista en el art.176 CC.45 Para ser padre del ni nacid de gestacin por sustitucin al integrante de la pareja que es el padre gentico porque fue quien provey los gametos masculinos le queda la posibilidad de reclamar la paternidad del hijo. A su vez el cnyuge o pareja puede interponer un procedimiento de adopcin aun en los casos en que tambin fuera progenitor gentico como ocurre con las parejas heterosexuales en los que ambos aportan gametos para generar el embrin que se transfiere al tero de la persona 45 En palabras de CERD SUBIRACHS La falta de sancin de la gestacin por sustitucin posibilita que una maternidad subrogada en Espaa pueda legalizarse por la va de la adopcin express que como excepcin al principio general se contempla en el art. 176 del CC. El modo de operar esta va como sucedneo de la maternidad subrogada es que un hombre casado sea padre biolgico con una mujer que no es su esposa y sta tras el alumbramiento preste su consentimiento a la adopcin por la va prevista en el art. 176.2.2.2. del CC excepcin que permite bandear en el proceso de adopcin el principio general de que para sta ser necesario el correspondiente expediente iniciado por entidad pblica. El asentimiento de la madre subrogada a la espaola debera producirse al menos treinta das despus del parto a tenor del art. 177.2.2 CC. Esta va de maternidad subrogada ha sido apuntada por diversos autores sin que consten datos ni indicios sobre su prctica. CERD SUBIRACHS. J. La insostenible legalizacin de facto de la maternidad subrogada en Espaa. A propsito de la Instruccin de 5 de octubre de 2010 de la DGRN. La Ley 48932011. N 60 Seccin Tribuna Abierta Segundo trimestre de 2011 pp. 1-9 en pp. 3. gestante con lo que la situacin del ni queda regularizada. 46 En definitiva la mayora conduce a la absurda solucin de tener que recurrir a la adopcin para encontrar la solucin definitiva. De Verda y Beamonte sostiene que acudir a este mecanismo supone utilizar la adopcin para conseguir los efectos que se perseguan mediante la celebracin del contrato de gestacin por sustitucin y si esto es as por qu no se admite directamente la gestacin por sustitucin y se evita un proceso ms largo y complejo que va a llevar al mismo resultado47 . Vela Snchez estima que acudir a la figura de la adopcin para salvar la interdiccin del art. 10 de la LTRHA importa un supuesto flagrante de fraude de ley.48 En una carta pblica ls afectads cargan contra el cinismo del tribunal por argumentar que deniegan la inscripcin de ls nis en aras del inters de ls nis . En realidad nos obligan a borrar a nuestros hijos del Registro Civil y a que los volvamos a registrar slo al nombre de uno de nosotros. El padre marginado debe iniciar un costoso proceso de co-adopcin durante el cual ls nis estn sin cobertura mdica laboral sanitaria legal... y puede dar lugar a mltiples problemas como muerte del padre 46 ALBERT MRQUEZ M. Los contratos de gestacin de sustitucin celebrados en el extranjero y la nueva Ley del Registro Civil. Cit. pp. 3 47 DE VERDA Y BEAMONTE J. R. Inscripcin de hijos nacidos mediante gestacin por sustitucin a propsito de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010 en Diario La Ley nm. 7501 Seccin Tribuna 3 de noviembre de 2010. Pp 1-7 en pp. 5. 48 VELA SNCHEZ A. J. La maternidad subrogada estudio ante un reto normativo. Cit. pp. 3 y ss. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 24 oficial sin concluir la adopcin divorcio de los padres.... De qu inters superior del ni estamos hablando La mayora es consciente de que la decisin que ha adoptado puede causar inconvenientes a ls nis cuya filiacin se discute. No obstante obstinadamente considera que la proteccin no puede lograrse aceptando acrticamente las consecuencias del contrato de gestacin por sustitucin suscrito por ls recurrentes tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la legislacin de dicho Estado que admite el contrato oneroso de gestacin por sustitucin y que la filiacin quede determinada a favor de quienes realizan el encargo. Pero el nudo gordiano es ste no se puede invocar judicialmente el inters superior cuando el efecto inmediato de la sentencia que dispone la cancelacin de la inscripcin es la desproteccin desde que se niega a ls nis sus derechos bsicos como ciudadans espaols y se los priva de padres yo madres a efectos legales. Cabe poner de resalto que segn estudios empricos realizados en familias que han recurrido a la gestacin por sustitucin la prctica no conculca ni viola el principio del mejor inters del ni por el contrario lo satisface. Las investigaciones arrojan resultados positivos en la interaccin entre padresmadres y nis nacidos por gestacin por sustitucin en los primeros aos de vida49 . Adems la respuesta dada por la mayora espaola discrimina a ls nis nacids por gestacin por sustitucin al tratarlos de manera diferente privndoles de la nacionalidad de sus padres yo madres en 49 Vase SHIFFRIN S. V. Wrongful life procreative responsibility and the significance of harm Legal Theory Vol. 5 1999 pp. 117148 MASSAGER N. Gestation pour autrui HOTTOIS G. MISSA J. N. eds. Nouvelle encyclopdie de biothique De Boeck Universit Bruxelles 2001 pp. 482 y ss. DILL S. Consumer perspectives en Current practices and controversies in assisted reproduction. WHO 2001 pp. 255-271 en pp. 259 quien sostiene que no hay evidencia alguna en la literatura que permita sugerir que en la mayora de estos contratos hay algn detrimento o efecto perjudicial respecto del ni o de las otras partes involucradas GOLOMBOK S. MACCALLUM F. MURRAY C. LYCETT E. JADVA V. Families created through surrogacy parent child relationships in the first year of life Fertility and Sterility Vol. 80 Supl. 3 2004 pp. 50 63 GOLOMBOK S. MACCALLUM F. MURRAY C. LYCETT E. JADVA V Surrogacy families parental functioning parent- child relationships and childrens psychological development at age 2. Journal of Child Psychology and Psychiatry vol. 47 no. 2 2006 pp. 213-222 GOLOMBOK S. MURRAY C JADVA V. LYCETT E. MACCALLUM F. RUST. J. Non-Genetic and Non-Gestational Parenthood Consequences for Parent- Child Relationships and the Psychological Well-Being of Mothers Fathers and Children at Age 3 Human Reproduction vol. 21 no. 7 2006 pp. 1918-24 GOLOMBOK S READINGS J BLAKE L CASEY P MARKS A JADVA V. Families created through surrogacy mother-child relationships and childrens psychological adjustment at age 7. Dev Psychol. 476 2011 pp. 1579-88 SHELTON K. H. BOIVIN J. HAY D. VAN DEN BREE M. B.M. RICE F. J. HAROLD G. T. AND THAPAR A. Examining differences in psychological adjustment problems among children conceived by assisted reproductive technologies. International Journal of Behavioral Development 33 2009 pp. 385-392 GOLOMBOK S. BLAKE L. CASEY P. ROMAN G. JADVA V. Children born through reproductive donation A longitudinal study of psychological adjustment. Journal of Child Psychology and Psychiatry 546 2013 pp. 653-660. Pero el nudo gordiano es ste no se puede invocar judicialmente el inters superior cuando el efecto inmediato de la sentencia que dispone la cancelacin de la inscripcin es la desproteccin. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 25 razn de hechos que no se les pueden imputar. La comercializacin y explotacin de la persona gestante Segn el voto mayoritario otros bienes jurdicos deben ser tenidos en consideracin al momento de la ponderacin de los valores en juego. Tales son el respeto a la dignidad e integridad moral de la persona gestante evitar la explotacin del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jvenes en situacin de pobreza o impedir la mercantilizacin de la gestacin y de la filiacin. El voto particular entiende que el argumento no se puede generalizar ni se compadece con las reglas jurdicas de un Estado los Estados Unidos de Norteamrica con el que se comparten mbitos privilegiados de cooperacin jurdica en el seno de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya. Adems no puede olvidarse que i la gestacin por sustitucin supone una manifestacin del derecho a procrear especialmente importante para quienes no pueden tener un hij genticamente propi como en este caso ii no se puede subestimar sin ms la capacidad de consentir de la persona gestante iii el consentimiento de la persona gestante se hace ante la autoridad judicial que vela porque se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias y iv tratndose de un acuerdo voluntario y libre difcilmente se le explota o cosifica en contra de su libertad y autonoma y en ningn caso afecta al inters del ni que nace en el seno de una familia que lo quiere. Es al ni al que se da una familia y no a la familia un ni y es el Estado el que debe ofrecer un marco legal que l proteja y le proporcione la necesaria seguridad jurdica. En Estados Unidos en general las persona gestantes son mujeres que prestan su ayuda de manera voluntaria. Suelen ser personas de buen nivel socioeconmico con una vida familiar estable y que han tenido sus propis hijs con anterioridad. Ells estn orgulloss de la ayuda que prestan y por lo general hablan con mucha naturalidad del tema. Hay un testimonio que se repite con frecuencia Cuando se les empieza a notar la barriga y la gente les da la enhorabuena por la calle ells contestan con naturalidad gracias pero no es mo. De all que Vila Coro se cuestiona cmo se puede considerar explotacin algo que se lleva con tanto orgullo.50 En definitiva el argumento de la explotacin que conlleva a prohibir los acuerdos de gestacin por sustitucin viola el derecho de las personas a la autodeterminacin y refuerza el estereotipo negativo de la mujer como incapaz de brindar un consentimiento racional. A su vez por su paternalismo ignora las voces de las propias personas gestantes muchas de las cuales reclaman la 50 VILA-CORO A. Argumentario en defensa de la gestacin subrogada. Disponible en httpsonnuestroshijos.blogspot.com.es201011argum entario-en-defensa-de-la-gestacion.html. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 26 oportunidad de que ese trabajo sea valorado y valuado.51 Entiendo que la persona que acta como persona gestante debe ser compensada52 y que esa compensacin debe comprender los gastos mdicos incluidos los hospitalarios y farmacuticos de traslados de asesoramiento legal y psicolgico y todos aquellos gastos que sean consecuencia directa de la gestacin por sustitucin incluidos los derivados de los tratamientos para provocar el embarazo el parto y el post parto. Considero que la persona gestante debe recibir tambin una compensacin para cubrir gastos bsicos durante los meses de embarazo y post parto cuya fijacin debe ser homognea a los efectos de evitar injusticias y abusos o pagos encubiertos. Trimmings y Beaumont proponen calcular esta suma a travs de una frmula por ejemplo tres veces el salario mnimo del pas donde reside la persona gestante.53 Comparto esta idea y considero que el Ministerio de Salud debe 51 APEL S. A. Why Compensating Surrogate Mothers is the Right Thing to Do. Bioethics forum. 03082011. Disponible en httpwww.thehastingscenter.orgBioethicsforumPost. aspxid5149blogid140ixzz2B5bCydcP. 52 En lo que concierne a la compensacin en el derecho comparado se encuentran distintas respuestas. En algunas leyes el monto o los rubros que comprende esta compensacin estn indefinidos por ej. en el Reino Unido en otros incluye expresamente por ejemplo gastos mdicos asesoramiento yo gastos legales por ej. Sudfrica en unos pocos Estados tambin comprende la prdida de ingresos por ej. en Grecia. La legislacin de Israel permite que el comit que aprueba los acuerdos de gestacin por sustitucin autorice pagos mensuales a la persona gestante en compensacin por el dolor y sufrimiento as como el rembolso de sus gastos la ley no especifica montos mnimos o mximos dejndolo a la discrecionalidad de las partes y en ltima instancia a la del comit. 53 Vase TRIMMINGS K. and BEAUMONT P. General report on surrogacy. Cit. pp. 545 establecer la frmula mediante la cual se calcula el monto de esta compensacin. Sin perjuicio de lo dicho ls comitentes deben contratar un seguro para la persona gestante que tenga como beneficiari a quien sta designe que cubra las contingencias que puedan derivarse como consecuencia del acuerdo de gestacin por sustitucin. La solucin propuesta es la ms justa y equilibrada se trata de una compensacin que no acte como motivacin ni enriquezca a la persona gestante evitando la profesionalizacin de la practica y sus posibles abusos pero al mismo tiempo que efectivamente compense por lo que la gestacin por sustitucin implica. Es decir por un lado no debe haber lucro ni enriquecimiento pero al mismo tiempo esto genera gastos prdidas y esfuerzos de la persona gestante que deben ser compensados. No se debe pagar un precio por esta tarea pero tampoco se debe invisibilizar lo que sta implica. Con sinceridad y perspectiva Se explota si se compensa o se explota si no se compensa Entonces al no haber retribucin y por ende no ser esta la motivacin no se corre el riesgo de que quienes acten como gestantes sean personas que carecen de recursos. Por un lado no debe haber lucro ni enriquecimiento pero al mismo tiempo la gestacin por sustitucin genera gastos prdidas y esfuerzos de la persona gestante que deben ser compensados. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 27 Ahora bien cualquiera sea la persona que se ofrece a gestar evitar la explotacin implica compensarla por lo que la gestacin por sustitucin irroga y le ha significado. Adems se dice que cuando media compensacin o en especial retribucin - no hay consentimiento libre pero el que no la haya tampoco lo garantiza las presiones familiares pueden afectar el consentimiento54 . En otras palabras el garantizar un consentimiento libre pleno e informado pasa por otro lado. Son otras las medidas que facilitan la prestacin de un consentimiento informado tales como la existencia de un procedimiento judicial previo en el que se evalue el consentimiento de la persona gestante Que la persona gestante tenga al menos un hij previ55 propi56 que la persona gestante sea competente etc. 54 Vase DE WERT G. DONDORP W. PENNINGS G. SHENFIELD F. DE MOUZON J. DEVROEY B. TARLATZIS P. BARRI P. DIEDRICH K. Intrafamilial medically assisted reproduction. Human Reproduction Vol.26 No.3 2011 pp. 504509. 55 Este requisito se exige entre otras en la legislacin de Israel la gestante debe haber dado a luz al menos una vez pero no ms de tres veces Sudfrica la gestante debe tener un hijo vivo propio Rusia Australia Assisted Reproductive Treatment Act 2008 Vic art. 401ac Surrogacy Act 2008 WA art. 17aii Virginia VA. CODE ANN. 20- 160B2 2004 Ucrania Sinaloa Texas TEX FA. CODE ANN. 160.751. Utah UTAH CODE ANN. 78B-15-801 a 809 2009. Illinois New Hampshire etc. 56 En lo que respecta a las preocupaciones concernientes a si la gestacin por sustitucin puede repercutir negativamente en es ni es decir en ls hijs propis de la persona gestante cabe destacar que los primeros estudios sobre GS ya ponan de manifiesto que esta practica no ls afecta. As en un estudio encabezado por Jadva56 en el que se estudi a 34 gestantes que haban dado a luz a un ni que ya tena un ao de edad veintiocho gestantes 88 informaron que su hij reaccion de manera positiva en el momento de la entrega y tres 9 dijeron que la reaccin de su hij fue neutra o ambivalente. Ningun de ls nis mostr una respuesta negativa. Adems veintiocho gestantes 88 informaron que sus hijs se mostraron positivos respecto del acuerdo de GS en el momento de la entrevista y cuatro 12 describieron la reaccin de sus hijs como neutra o ambivalente. JADVA V. MURRAY C. LYCETT E. MACCALLUM F. AND GOLOMBOK S. Surrogacy the experiences of surrogate mothers. Cit. pp. 2196-204. Ms recientemente se ha llevado a cabo el primer estudio en el mundo que examina especficamente las experiencias y la salud psicolgica de ls nis cuyas madres han actuado como gestantes para una pareja incapaz de llevar a trmino un embarazo. Esta investigacin presentada en la Reunin Anual de la Sociedad Britnica de Fertilidad sugiere que la GS no tiene un impacto negativo en ls propis hijs de la persona gestante. Ls investigadors del Centre for Family Research de la Universidad de Cambridge entrevistaron a 16 nis en total siete nios y nueve nias de entre 12 y 22 aos cuyas madres haban actuado como gestantes en el pasado. Siete eran hijs de gestantes que haban aportado su material gentico gestacin por sustitucin tradicional y nueve eran hijs de gestantes gestacionales. Todos fueron visitados en sus hogares y se los cuestion a travs de entrevistas semi- estructuradas que contemplaban su bienestar psicolgico. Tods ls nis entrevistados manifestaron una visin positiva de la participacin de su madre en la gestacin por sustitucin. La mayora 6 de 9 en los casos de GS gestacional y 4 de 7 en los casos de GS tradicional estaba en contacto con l ni nacido a travs de GS y report una buena relacin con lella. La mayora de ls nis 12 de 16 discuti abiertamente la gestacin por sustitucin con sus amigs comnmente con una reaccin positiva 11 de 12 y tambin la mayora de ls nis demostr encontrarse dentro del rango normal de autoestima sin que se hayan evidenciado diferencias en cuanto a la salud psicolgica entre ls nis de mujeres que actuaron como gestantes tradicionales y gestacionales. Como conclusin el estudio destaca que a pesar de las preocupaciones planteadas respecto del impacto de la GS en ls propis hijs de la persona gestante los hallazgos sugieren que ls nis no experimentan consecuencias negativas como resultado de la decisin de su madre de actuar como gestante. IMRIE S. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 28 En definitiva prohibir una compensacin o en su caso una retribucin - no evita la posible explotacin57 que tiene y debe ser tratada y evitada por otros medios.58 Sin perjuicio de lo dicho no se descarta que esta explotacin pueda existir especialmente si se carece de regulacin legal. En otras palabras la preocupacin ante la posible explotacin de personas es vlida en muchos contextos. Indudablemente la prohibicin o la falta de regulacin o silencio de la ley potencia y aumenta el nmero de personas que pueden sufrir explotacin como consecuencia de esta prctica debido a que provoca que la gestacin por sustitucin se realice al margen de la ley y en muchos casos en la clandestinidad lo que incrementa los posibles abusos e injusticias. La situacin existente en India donde la falta de marco legal provoca abusos e injusticias JADVA V. AND GOLOMBOK S. Children of surrogate mothers an investigation into their experiences and psychological health. En Annual meeting of the British Fertility Society. Leeds enero de 2012. 57 WILKINSON S. The Exploitation Argument against Commercial Surrogacy 17 Bioethics 169 2003 pp. 169-187 en pp. 184187 BLYTH E. AND POTTER C. Paying for It Surrogacy Market Forces and Assisted Conception en COOK R. SCLATER S. D. AND KAGANAS F. eds Surrogate Motherhood International Perspectives. Hart Publishing 2003 pp. 227 y ss. En pp. 232233. 58 DAMELIO J. AND SORENSEN K. Enhancing Autonomy in Paid Surrogacy. 22 Bioethics 269 2008 pp. 275277. de los que son vctimas las persona gestantes59 es el ejemplo ms claro de que la prohibicin o la falta de regulacin no soluciona el problema. Derecho comparado El voto particular pone nfasis en que la tendencia en el derecho comparado camina hacia la regularizacin y la flexibilizacin de estos supuestos. El nmero de Estados que tienen leyes que regulan la gestacin por sustitucin est creciendo. Muchos de esos Estados han promulgado esta legislacin dentro de los ltimos diez aos por ejemplo Australia ACT 2004 Queensland 2010 New South Wales 2010 Western Australia 2008 Victoria 2008 Canad Alberta 2010 Columbia Britnica 2011 Grecia 2002 y 2005 Rusia 2011 Sudfrica ley entr en vigor en 2010 Brasil 2010 modificada en 2013 Sinaloa Mxico ley entr en vigor en 2013 Uruguay 2013 Vietnam 2014 etc. Muchos estados se estn cuestionando su regulacin. Tal es el caso de Blgica60 Bulgaria61 India62 Mxico DF63 entre otros. 59 Entre otros falta de consentimiento abortos no consentidos ni informados falta de pagos a las persona gestantes CENTRE FOR SOCIAL RESEARCH. Surrogate Motherhood- Ethical or Commercial. Disponible en httpwww.womenleadership.inCsrSurrogacyReport. pdf. 60 Propuesta de ley del 9 de septiembre de 2010 presentada por Bart Tommelein Doc. parl. Senate 2010 n 5-1301 Propuesta de ley del 23 de septiembre de 2011 presentada por Christine Defraigne Doc. parl. Senate 2010 n 5-1601 Propuesta de ley del 6 de octubre de 2011 presentada por Philippe Mahoux Doc. parl. Senate 2010 n 5- 2361 Propuesta de ley del 5 de abril de 2011 presentada por Marleen Temmerman y Guy Swennen Doc. parl. Senate 2010-2011 n 5-9291. 61 La iniciativa legislativa consta de cinco proyectos de ley que tienen por objeto modificar y completar la legislacin blgara existente a saber 1 un Proyecto GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 29 Diversas legislaciones que en algunos aspectos tenan un carcter restrictivo se estn flexibilizando tal es el caso de Rusia Reino Unido Israel Grecia y Brasil. B. La situacin post sentencia No obstante las fundadas criticas a la decisin del TS la injusticia de esta sentencia no se limit al caso sino que la consecuencia inmediata fue paralizar las inscripciones que se venan realizando de ls nis nacids por gestacin por sustitucin en el extranjero de conformidad con la instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010 dejando a muchs de Ley que modifica y complementa el Cdigo de Familia 2 un proyecto de ley que modifica y complementa la Ley de Registro Ciudadano 3 un Proyecto de Ley que modifica y complementa la Ley de Seguridad Social 4 un proyecto de ley que modifica y complementa el Cdigo de Trabajo y 5 un proyecto de ley que modifica y complementa la Ley de Salud. 62 Assisted Reproductive Technology Regulation Bill and Rules 2010 63 La Ley de Maternidad subrogada para el Distrito Federal fue aprobada por la Asamblea Legislativa ALDF el 30 de noviembre de 2010 debiendo entrar en vigor el 1 de enero de 2011 pero no fue publicada en el boletn oficial. Segn lo expuesto por las autoridades los tiempos fijados por los asamblestas para la entrada en vigor de esta norma el 1 de enero de 2011 no dieron oportunidad para hacer las consultas mdico jurdicas correspondientes e imposibilitaron su publicacin posterior. Ese primer dictamen aprobado el 30 de noviembre de 2010 fue objeto de revisiones y cambios por parte de la Consejera Jurdica del Distrito Federal y el 9 de noviembre de 2011 se present un nuevo dictamen que fue aprobado en comisiones de la Asamblea legislativa el 9 de diciembre de 2011 para ser sometido a la aprobacin por el Pleno de la misma. Sin embargo el 20 de diciembre de 2011 en lugar de aprobarse la ley se present una propuesta de Mocin Suspensiva Se sostuvo entre otras razones que las observaciones por el Jefe de Gobierno JGDF fueron hechas fuera de plazo. La Constitucin establece en su artculo 122 Base Segunda fraccin II inciso b que el trmino del JGDF para remitir observaciones a la ALDF es de 10 das hbiles. Lo mismo se repite en el artculo 48 del Estatuto de Gobierno del DF y en el 92 de la Ley Orgnica de la ALDF. que fue aprobada por mayora por lo que el proyecto debi regresar a comisiones para su tratamiento quedando pendiente su definicin en la V Legislatura. recin nacids en un limbo legal. Situacin que como se ver se remedia con las sentencias del TEDH. 2.6 La jurisprudencia del TEDH ocos meses despus de la decisin del TS se pronuncia el TEDH echando por tierra la pretendida defensa del inters superior del ni que argumentaba el TS. El TEDH viene a precisar qu debe entenderse por inters superior del ni en los casos de gestacin por sustitucin establecindolo como criterio imperante en toda decisin. As mientras que el TEDH sita el inters superior del ni por encima del Orden Pblico OP internacional francs el TS espaol otorga prevalencia al OP internacional espaol y por ello impide que el acuerdo de GS despliegue sus efectos en Espaa. El mensaje del Tribunal europeo reiterado como se ver en Paradiso y Campanelli c. Italia es claro el inters superior del ni es un elemento prioritario en la definicin del orden pblico. 64 En los casos Mennesson demanda nm. 6519211 y Labassee demanda n 6594111 ante el mismo pas Francia el TEDH declar por unanimidad que Francia ha violado el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos que regula el respeto por el derecho a la vida privada respecto de 64 FARNS AMORS E. La filiacin derivada de reproduccin asistida voluntad y biologa. ADC tomo LXVIII 2015 fasc. I pp. 31 P El mensaje del Tribunal europeo es claro el inters superior del ni es un elemento prioritario en la definicin del orden pblico. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 30 las nias nacidas por gestacin por sustitucin en el extranjero. El TEDH observa que las autoridades francesas a pesar de ser conscientes de que las nias haban sido identificadas en los Estados Unidos como hijas del Sr. y Sra. Menneson en un caso y del Sr. y la Sra. Labassee en el otro negaron el estado filial bajo el derecho francs y dicha contradiccin ha socavado la identidad de las nias dentro de la sociedad francesa. Para el Tribunal las sentencias francesas que excluan o negaban por completo el establecimiento de una relacin jurdica de filiacin entre las hijas nacidas como resultado de un acuerdo de gestacin por sustitucin que era totalmente legtimo bajo las normas del estado en que se realiz desconociendo a quines figuraban segn esa legislacin como padres generaron un estado de inseguridad jurdica en el derecho francs y sobrepasaron el amplio margen de apreciacin de los Estados. El TEDH recuerda que el derecho a la identidad es parte integral del concepto de intimidad y que existe una relacin directa entre la vida privada de ls nis nacids de gestacin por sustitucin y la determinacin legal de su filiacin. El tribunal toma nota de que la negativa de Francia al reconocimiento de estas filiaciones deriva de la voluntad de desalentar a sus nacionales que buscan fuera de su pas un mtodo de reproduccin all prohibido con el fin segn su percepcin del problema de proteger a ls nis y a la persona gestante. El Tribunal admite las dificultades que se plantean y la falta de consenso sobre estos asuntos en Europa. No obstante el margen de apreciacin nacional se reduce si est en juego una cuestin de la filiacin que es un aspecto esencial de la identidad de los individuos. Por otro lado la conculcacin de derechos de las nias adems segn lo expone el TEDH se deriva de la imposibilidad de heredar excepto que el Sr. y la Sra. Mennesson realicen un testamento lo cual significaba que sus derechos hereditarios seran menos favorables. Al respecto el Tribunal consider que esta situacin implicaba privarlas de un componente ms de su identidad derivada o relacionada con el parentesco. El TEDH entiende que el respeto por la vida privada se vincula con la esencia de la identidad incluyendo su filiacin la cual se ha visto afectada de manera significativa. Se asevera que las decisiones adoptadas por el estado francs no fueron compatibles con el inters superior de ls nis el que debe guiar cualquier decisin sobre ells. En definitva segn el TEDH si bien un Estado parte del Convenio podra prohibir la gestacin por sustitucin esa opcin del legislador nacional no puede provocar el desconocimiento de su filiacin y as proyectarse sobre la identidad de ls nis a los que de otro modo se les sita en una situacin de incertidumbre jurdica sobre su identidad. Esta afirmacin repercute en los casos de GS internacional facilitando o propiciando el reconocimiento de las filiaciones determinadas en los pases donde GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 31 se llev a cabo la GS. Esto sucedi en Francia Alemania entre otros. As en Alemania en diciembre de 2014 el Tribunal Federal de Justicia65 anul una decisin de un tribunal inferior estableciendo que la sentencia de California que reconoce a una pareja homosexual como los padres legales de un nio nacido por GS en California debe ser reconocida en Alemania. Cabe destacar que esta decisin representa una desviacin del anterior caso del Tribunal Federal y se bas expresamente en el artculo 8 y en las decisiones Mennesson y Labassee del TEDH concluyendo que la filiacin jurdica establecida en los EE.UU. tuvo que ser reconocido en Alemania sobre la base del inters superior del ni. El Tribunal Federal sin embargo indic que no hubiera sido posible llegar a la misma conclusin si la persona gestante hubiera aportado tambin el material gentico o si hubiera habido un conflicto entre la persona gestante y los futuros padres en cuanto a la custodia del ni. No obstante los beneficios que pudieran generar esta jurisprudencia los principales inconvenientes del enfoque del TEDH son que slo ofrecen una solucin a posteriori a 65 Bundesgerichtshof decision No XII ZB 46313 10 December 2014. algunas de las cuestiones relacionadas con la GS internacional y que se basan nicamente en el mtodo de reconocimiento. Este mtodo aunque es capaz de reducir algunos limbos no aborda otras cuestiones graves que surgen de la GS internacional. De hecho en opinin de Trimmings y Beaumont este enfoque no es adecuado para hacer frente a un fenmeno tan complejo como la GS. En su lugar es necesario un enfoque verdaderamente multilateral como un Convenio internacional sobre GS que parta del mtodo tradicional de unificacin de las normas de conflicto se desarrollara. 66 En este sentido est avanzando la Convencin de la Haya de derecho internacional privado. Se espera que el grupo de expertos se rena a comienzos del ao 2016 para comenzar a definir los primeros aspectos de este futuro convenio.67 A. El impacto de las sentencias del TEDH Las dos sentencias del TEDH que condenan a Francia a reconocer la filiacin de 3 nias nacidas por gestacin por sustitucin vienen a alterar directamente los efectos de la sentencia del TS del pasado febrero 8352013. Sucede que aunque estas sentencias no conciernen directamente a Espaa sientan un precedente para toda la UE que debe ser tenido en cuenta. A diferencia de la doctrina del TS el TEDH establece claramente que el inters superior del ni est por encima del orden pblico. 66 Paul Beaumont and Katarina Trimmings. Recent jurisprudence of the European Court of Human Rights in the area of cross-border surrogacy is there still a need for global regulation of surrogacy . httpwww.abdn.ac.uklawresearchworking-papers- 455.php 67 Para mayor informacin vase httpwww.hcch.netindex_en.phpacttext.displayti d178 GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 32 Segn informa la revista La Ley Derecho de Familia la Direccin General de los Registros y del Notariado ha emitido un informe de fecha 11 de julio de 2014 en relacin al rgimen registral de la filiacin de ls nacids fuera de Espaa mediante gestacin por sustitucin tras la sentencia del TS de 6 de febrero de 2014 que rechazaba dicha inscripcin. Segn dicho Informe la DGRN establece que En el estado legislativo y jurisprudencial actual la instruccin de 5 de octubre de 2010 sobre rgimen registral de la filiacin de ls nacids mediante gestacin por sustitucin est plenamente vigente por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles espaoles a fin de determinar la inscribilidad del nacimiento y filiacin en los casos que entran en su mbito de aplicacin sin que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 constituya un obstculo legal para ello. As fue como el 29 de julio de 2014 y a 2 das de cumplir 6 meses Galileo fue registrado como ciudadano espaol. Ese da con la inscripcin de Galileo se reanudaron las inscripciones y comenzaron nuevamente a reconocerse los derechos de ls nis nacids por gestacin por sustitucin en el extranjero. No obstante aunque se reanudaron las inscripciones en los registros civiles reconocindose as derechos el reconocimiento no es total ni igualitario. Pareciera que la conquista ha de ser escalonada como si a los derechos hubiera que ganarlos como si no fueran propios de las personas. Sucede que no obstante estar inscripts y ser espaols el INSS deniega sistemticamente las prestaciones de maternidad a los padres o madres de nis nacidos por gestacin por sustitucin. Sin embargo como pone de manifiesto Pedro Fuentes Castro en una carta publica del 2 de septiembre de 2014 dirigida a la Ministra de Empleo y Seguridad Social las familias no se han resignado y han acudido a los Tribunales a pedir justicia y ls magistrads les han dado la razn y han dictado Sentencias contra el INSS que se han ido acumulando. No obstante la Direccin General ha dado orden de recurrir uno tras otro los fallos judiciales. En vez de dedicar los recursos ministeriales a los graves problemas sociales de Espaa se emplean en denegaciones recursos y contrarrecursos y se dedica la abogaca del ministerio a escamotear la atencin del ni durante la etapa inicial de su vida familiar.68 2.7 El auto aclaratorio del TS o obstante pareca que las sentencias del TEDH haban mejorado la situacin 68 En el mbito comunitario el TJUE considera que no se puede obligar a los estados miembros a otorgar permisos de maternidad a trabajadoras que han sido madres gracias a la GS al respecto vid. las SSTJUE Gran Sala de 18.3.2014 Asuntos C-16712 y C- 36312 en que el Tribunal resolvi dos cuestiones preju- diciales formuladas en relacin con las solicitudes de dos madres comitentes nacionales de Reino Unido e Irlanda. Pese a la doctrina del TJUE el Gobierno de Reino Unido aprob la concesin de estas ayudas que son efectivas desde abril de 2014. N GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 33 lo resuelto en la sentencia del TS en 2014 fue luego confirmado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en un auto del 2 de febrero 2015 recurso nm. 2452012. All se argument que la Sentencia del 6 de febrero de 2014 no vulner los derechos fundamentales de ls nis ni de quienes pretendan ser inscrits como progenitors igualdad y vida privada debido a que esa sentencia respeta la doctrina establecida por el TEDH en los casos analizados - pues permiti el reconocimiento de la filiacin biolgica paterna y la formalizacin de las relaciones existentes si hubiera un ncleo familiar de facto entre ls recurrentes y ls nis al instar al Ministerio Fiscal para que adoptara las medidas pertinentes en el sentido indicado para la proteccin de ls nis. El auto sostiene que la sentencia no anula la inscripcin de la filiacin de ls nis nacids de una gestacin por sustitucin respecto de los comitentes para obligarles a dar un rodeo cumplir unas formalidades y llegar al mismo sitio. La cuestin decisiva es que lo que determina la relacin de filiacin esencial para establecer la identidad del ni segn las normas de orden pblico del ordenamiento espaol actualmente vigentes porque el legislador ha entendido que es lo ms adecuado para proteger el inters del ni es la filiacin biolgica y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un ncleo familiar de facto en el que estn integrados ls nis l progenitor biolgic y su cnyuge como por ejemplo los derivados de la adopcin en la que el inters del ni se controla y protege por l juez que la constituye. Afirma que las molestias e inconvenientes que para los recurrentes y en menor medida para ls nis que por su corta edad no sern conscientes siquiera de la situacin puede suponer la situacin provisional que se produzca por la sustitucin de la filiacin resultante de la transcripcin de las actas de nacimiento de California por la filiacin que resulte de la aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico espaol no alcanzan una entidad suficiente como para considerar que se produce el desequilibrio vulnerador del derecho a la vida privada de ls nis en su aspecto de fijacin de una identidad determinada. Se trata de una situacin temporal que puede69 tener una duracin razonablemente breve determinacin de la filiacin paterna respecto del progenitor biolgico y adopcin por el cnyuge y el Estado de Derecho provee de suficientes medios para evitar perjuicios a ls nis durante esta interinidad siguiendo el criterio de proteccin del ncleo familiar de facto afirmado en la sentencia. Esta decisin en el contexto espaol merece los mismos cuestionamientos que se especificarn en los apartados siguientes respecto de las judicializaciones o intervenciones post nacimiento sin perjuicio de la hipocresa que implica exigir la adopcin para obtener el mismo resultado 69 El destacado me pertenece. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 34 que se procura evitar con la GS cuando adems ya se cuenta con jurisprudencia del TEDH. Entonces siguiendo esta lnea Cul podra ser la suerte del caso espaol en Estrasburgo Aunque se argumente que la remisin a la reclamacin de la paternidad y a la adopcin por parte de las autoridades espaolas marca la diferencia con el caso francs sta constituye una solucin de segunda. El no reconocimiento de eficacia inmediata a estos acuerdos y el recurso en su lugar a una accin de paternidad seguida de la adopcin comporta que durante un tiempo ls nis sigan sin una filiacin determinada con todos los riesgos que ello implica. 70 3. LOS AVANCES Y RETROCESOS EN ESPAA omo bien explica Antonia Durn Ayago71 el 13 de junio de 2014 se aprob en Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Medidas de reforma administrativa en el mbito de la Administracin de Justicia y del Registro Civil. Un ao despus tras 70 FARNS AMORS E. La filiacin derivada de reproduccin asistida voluntad y biologa. ADC tomo LXVIII 2015 fasc. I pp. 31 71 httpdiarium.usal.esaduran20150601gestacion- por-sustitucion-y-de-repente-el-psoe numerosos bandazos e improvisaciones del partido en el Gobierno incluida la supresin afortunada de la anunciada encomienda de gestin del Registro Civil a los Registradores de la Propiedad el pasado 26 de mayo se public en el Boletn Oficial de las Cortes Generales las enmiendas presentadas por los diferentes grupos parlamentarios. Una de las numerosas cuestiones que introduca el Proyecto era adoptar un posicionamiento legal respecto del reconocimiento de ls hijs de espaols nacids en el extranjero a travs de GS. Inicialmente se introduca un prrafo sptimo al art. 44 de la Ley 202011 del Registro Civil que ya implicaba en su formulacin una posicin renuente al reconocimiento de estas filiaciones en Espaa.72 72 para ampliar ver Antonia Durn Ayago. Valoracin del proyecto presentado por el gobierno para regular la filiacin de ls nis nacids por gestacin subrogada. Disponible en httpwww.gestacion- subrogada.comvaloracion-proyecto-de-ley-registro El Ministerio de justicia haba previsto una reforma de la ley del Registro Civil que permita la inscripcin de los nios nacidos por gestacin por sustitucin en el extranjero siempre y cuando figurase la gestante como madre y sus padres de intencin homologasen en Espaa la sentencia judicial que se dicta en el pas de origen. Estas premisas fueron fuertemente criticadas por las familias afectadas que consideraban por un lado que ese procedimiento de exequtur pona trabas y dilaciones innecesarias y por otro que inscribir a la gestante era inaceptable pues ni ella quiere figurar ni la regulacin de la gestacin por sustitucin en pases como Estados Unidos lo permite entre otros problemas. Concretamente la asociacin Son Nuestros Hijos exiga que se respete la identidad del nio y se reconozca a los mismos progenitores que seala la partida de nacimiento del pas donde naci y que la entrada de la partida de nacimiento extranjera sea por control incidental por parte del funcionario del registro consular. Dos puntos que ya estaban establecidos en la instruccin de la DGRN de 5 Octubre de 2010. Ante esto el 9 de julio de 2014 el Ministerio de Justicia public una nota de prensa en la que daba a conocer que representantes del Ministerio de Justicia se han comprometido con los miembros de la asociacin Son nuestros hijos a mejorar la ltima modificacin de la Ley del Registro Civil aprobada el pasado 13 de junio C El no reconocimiento de eficacia inmediata a estos acuerdos y el recurso en su lugar a una accin de paternidad seguida de la adopcin comporta que durante un tiempo ls nis sigan sin una filiacin determinada con todos los riesgos que ello implica. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 35 Poco despus el 26 de junio del mismo ao las sentencias del TEDH llevaron al Ministro de Justicia por aquel entonces Sr. Gallardn a comprometerse a adecuar la legislacin espaola para facilitar la inscripcin de ls nis nacids en el extranjero a travs de GS. Compromiso que por otro lado asumi el actual Ministro de Justicia Sr. Catal. Y as se puede constatar en el Diario de Sesiones del Congreso.73 No obstante ya se vio que el Tribunal Supremo en un auto de febrero de este ao sostuvo que la sentencia que este tribunal haba dictado en febrero de 2014 contraria al reconocimiento de estas filiaciones en el Registro Civil espaol no contradeca las sentencias del TEDH. Sea por este motivo o por otros que algunas asociaciones intuyen74 el caso es que el PP en su enmienda 116 ha decidido suprimir el apartado 7 del art. 44.75 Cierto es que en la para la inscripcin de los nios nacidos por gestacin por sustitucin en el extranjero adaptndola a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a los fines de facilitar la inscripcin en favor del nio de la forma ms rpida posible. 73 httpwww.congreso.esportalpageportalCongresoP opUpCGICMDVERLSTBASEpu10DOCS1- 1QUERY28DSCD-10-PL- 248.CODI.2928Pgina2729 74 httpwww.huffingtonpost.esantonio-vila-coropp-y- psoe-unidos-contra-l_b_7481270.htmlutm_hp_reftw 75 En los casos de nacimiento fuera de Espaa cuyo rgimen de filiacin est suje- to a la legislacin extranjera para la inscripcin en el Registro Civil de la filiacin del nacido ser necesario que haya sido declarada en una resolucin judicial reconocida en Espaa mediante un procedimiento de exequtur. No obstante en el caso de que la resolucin judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento anlogo a uno espaol de jurisdiccin voluntaria el Encargado del Registro Civil controlar incidentalmente como requisito previo a su inscripcin si tal resolucin judicial puede ser reconocida en Espaa. En dicho control incidental deber constatar enmienda 2 presentada por Sr. Joan Baldov del Grupo Parlamentario Mixto ha introducido un apartado 11 al art. 44 para solucionar estos casos trasladando el texto de la Instruccin DGRN de octubre de 2010 a la ley algo que Duran Ayago considera muy plausible. Pero aclara la autora con atino que las opciones de que esto prospere son como es de intuir mnimas. 4. LA GS Y LA REGULACIN NACIONAL. LAS CONSECUENCIAS DE LA ADOPCIN POST NACIMIENTO omo se vio el TS propone la adopcin a los efectos de regularizar la filiacin. Me opongo rotundamente a esta solucin que no garantiza derechos sino que los viola. a La regularidad y autenticidad formal de la resolucin judicial extranjera y de cua- lesquiera otros documentos que se hubieran presentado. b Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacin espaola. c Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes en particular de la mujer gestante. d Que no se ha producido una vulneracin del inters superior del menor y de los derechos de la mujer gestante. En especial deber verificar que el consentimiento de esta ltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria sin incurrir en error dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente. e Que la resolucin judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevo- cables o bien si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislacin extranjera aplicable que ste hubiera transcurrido sin que quien tenga reconocida facul- tad de revocacin la hubiera ejercitado. En cualquier otro caso se consignar la filiacin materna correspondiente a la mujer gestante siendo necesaria para hacer constar la filiacin paterna no matrimonial la declaracin conforme del padre y de la mujer gestante sobre dicha filiacin si la mujer gestante estuviera casada y la legislacin extranjera lo exigiera se precisar la conformidad del marido respecto de tal filiacin. En todo caso respecto de las adopciones internacionales se aplicar lo dispuesto en el apartado anterior. C GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 36 Sucede que la adopcin implica una judicializacin post nacimiento y toda esta situacin de judicializacin sin marco legal que otorgue seguridad jurdica y el hecho de hacerlo con posterioridad al nacimiento del ni lo que implica que transcurre necesariamente un plazo hasta que se determina la filiacin a favor de l o ls comitentes da lugar a una serie de violaciones a distintos derechos de ls nis nacids con la ayuda de esta tcnica. Qu pasa si luego de nacid l ni ls comitentes se arrepienten Si nace un ni con malformaciones o enfermedades76 Si ls comitentes fallecen o se divorcian o separan Si fallece quien no tena vinculo jurdico quedando l ni privado de por ejemplo la capacidad de heredarl O si quien fallece es quien s tena vinculo jurdico quedando entonces l ni sin emplazamiento La casustica es inmensa siendo imposible prever la totalidad de las posibles vulneraciones. Por otro lado todas estas soluciones solo sirven para quienes acuden a la gestacin por sustitucin en el extranjero lo que fomenta el turismo reproductivo y conlleva una discriminacin y exclusin para quienes no tienen esas posibilidades. Es una hipocresa y un disparate jurdico que se permita la gestacin por sustitucin en el extranjero pero no en Espaa aunque se lo plantee como el primer paso para una regulacin integral que zanjara cualquier otra vulneracin de derechos.77 76 Vase por ejemplo el caso de Gammy l ni nacid por GS en Tailandia de una pareja australiana que tras nacer con sndrome de down fue rechazado por ls comitentes. 77 Cabe destacar que en enero de 2013 se puso en marcha una iniciativa popular para legalizar la gestacin por sustitucin en Espaa. As el 29 de enero Entiendo que l legislador espaol tiene que adoptar una posicin justa uniforme coherente e igualitaria en el sentido en que necesariamente debe tomar en cuenta que la prohibicin de la gestacin por sustitucin no evit que sta se llevara a cabo especialmente en el extranjero no pudiendo obviar esta realidad ni conferir respuestas diferentes para los casos locales. Y esta solucin legal debe ser la del sistema judicial previo. Me explico. Como se ha dicho tantas veces la GS es una figura compleja por lo que es conveniente e imperiosa la necesidad de que se establezcan reglas claras que determinen con precisin el vinculo de filiacin a favor de ls comitentes de modo que cuando nazca l ni pueda ser inmediatamente inscript como hij de quienes han querido ser sus padres yo madres. En otras palabras la intervencin judicial78 - debe ser previa a la provocacin del de 2013 se constituy formalmente la Comisin Promotora de la Iniciativa Legislativa Popular para la Regulacin de la Gestacin Subrogada en Espaa. 78 A diferencia de otras posiciones que proponen la intervencin de un notario u otros organismos La propuesta de la Comisin Promotora de la Iniciativa Legislativa Popular para la Regulacin de la Maternidad Subrogada en Espaa tambin propone que se realice a travs de un contrato ante un notario. Para ms informacin vistese su sitio en internet GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 37 embarazo. Esta intervencin es a los efectos de que principalmente 1 se verifique que se renen los requisitos que de alguna manera porque toda practica puede tener complicaciones permitan vislumbrar que no habr inconvenientes 2 se verifique que la persona gestante presta un consentimiento libre e informado y que la decisin es acorde al inters superior del ni y 3 se garantice la filiacin de quienes provocaron este embarazo sin que pueda haber margen de especulaciones o abusos. Cabe destacar que en el derecho comparado dentro de las legislaciones que admiten la httpgestacionsubrogadaenespaa.esindex.html. El proyecto de ley de Mxico DF y el Cdigo de Familia de Sinaloa exigen la intervencin de un notario por mi parte considero que la figura del magistrad es la que ofrece ms garantas asegura con mayor certeza el cumplimiento de los requisitos y posee la autoridad imparcialidad idoneidad y competencia necesaria para autorizar una gestacin por sustitucin. La propia complejidad de la GS demanda mayores exigencias. Vela Snchez opta por exigir la intervencin de un notario publico ante el colapso judicial. VELA SNCHEZ A. J. La maternidad subrogada estudio ante un reto normativo. Comares. Granada 2012. pp. 111 gestacin por sustitucin se divisan dos grandes sistemas o grupos 1 En el primer grupo79 la regulacin se refiere a poner en marcha un procedimiento para que se determine la filiacin a favor de ls comitentes ex post facto. Se trata de una transferencia de la filiacin post-parto. 2 El segundo grupo80 regula un proceso de pre-aprobacin de los acuerdos de GS mediante el cual ls comitentes y la persona gestante deben presentar su arreglo ante un organismo ya sea un juez tribunal un notario o comit para que lo apruebe antes de proceder con el tratamiento mdico. Estos organismos deben verificar el cumplimiento de las condiciones previstas en la legislacin. El primer sistema conserva la regla tradicional de establecimiento de la maternidad Mater semper certa est y protege el derecho de la persona gestante a un cambio de parecer.81 Ahora bien 79 Ej. Reino Unido Australia Qld NSW ACT y SA 80 Ej. Grecia Israel Sudfrica Sinaloa Australia VIC y WA Estados Unidos New Hampshire Virginia etc. 81 Esto es precisamente lo que pas en el caso Re TT Surrogacy 2011 EWHC 33 Fam 2011 2 FLR 392. Se trata de un acuerdo informal via internet- entre la persona gestante y ls comitentes en el que sta dio a luz a un ni T concebido con esperma del comitente Mr. W.. Luego de varios conflictos entre ls comitentes y la persona gestante sta cambi de opinin acerca de la entrega del ni siendo autorizada a quedarse con l. El juez tuvo en cuenta el vnculo que se establece entre la madre y l ni durante el embarazo que l ni haba vivido con la persona gestante hasta ese momento 5 meses - y los propios riesgos de los acuerdos de GS. No obstante en un caso anterior Re P Surrogacy Residence 2008 1 FLR 177 el tribunal decidi que l ni deba vivir con ls comitentes y no con la persona gestante. En este caso la persona gestante hizo dos acuerdos de GS con distintas parejas utilizando material gentico del hombre en ambos supuestos. A ambas parejas les minti dicindoles que haba tenido un aborto involuntario y en los dos casos ella y su marido se quedaron con l ni nacid. La situacin En el derecho comparado dentro de las legislaciones que admiten la gestacin por sustitucin se divisan dos grandes sistemas o grupos a Transferencia de la filiacin post- parto. b Proceso de pre-aprobacin de los acuerdos de GS. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 38 considerar que la persona gestante es madre socava o se enfrenta con la propia filosofa de la figura de la gestacin por sustitucin. Esto a su vez se enfrenta con la legislacin sobre la donacin de gametos que asegura que ls donantes no tienen ningn vnculo de filiacin con l ni. Adems sin perjuicio de las cuestiones resaltadas en los apartados anteriores el propio sistema puede dar lugar a importantes conflictos si ls comitentes no gestionan la transferencia de filiacin o si la persona gestante se niega a transferirla. Por su parte el sistema consagrado por el segundo grupo es protector frente a incertidumbres jurdicas y los cambios psicolgicos o de parecer debido a que requiere que el acuerdo sea aprobado antes de la concepcin y prev que todas las partes involucradas estn de acuerdo desde el principio. En otras palabras este sistema intenta anticiparse a los problemas en tanto exige que lo convenido por todas las partes sea aprobado antes del implante del embrin. En este sentido se inclinan las legislaciones que han regulado esta figura. Siguiendo esta lnea Gamble critica el sistema britnico de trasferencia de la filiacin sosteniendo que debemos honrar y respetar el papel crucial y emocionalmente significativo que la persona gestante desempea al gestar y dar a luz a un ni. El punto es que en un deseo casi histrico de garantizar su proteccin se ha equilibrado mal. La ley actual en el Reino Unido le da a sali a la luz cuando un de ls nis creci y accedi a esta informacin a travs de la agencia de GS. Intervino la justicia y si bien respecto del mayor que en ese momento tena 6 aos se decidi que permanezca con la persona gestante se orden que l otr ni que en ese momento tenia 18 meses fuera dado a ls comitentes. una parte en un acuerdo de GS un estatuto jurdico nico y especial que prevalece sobre los intereses de tods ls involucrads independientemente de las circunstancias. Aun cuando el acuerdo de GS se ejecuta segn lo previsto esto funciona en detrimento de tods dejando a ls comitentes por un tiempo - sin ningn tipo de responsabilidades la persona gestante con responsabilidades que no quiere y l ni en el limbo por mucho tiempo. Por esto es que la autora afirma que es hora de que se tome un enfoque ms sofisticado para la gestacin por sustitucin que acepte que los acuerdos de GS son mucho ms propensos a tener resultados felices que problemticos un enfoque que reconozca no solo el status de la persona gestante sino tambin los derechos y responsabilidades de ls comitentes y lo ms importante que vele por el bienestar del ni.82 Vale la pena resaltar lo sucedido en el reciente caso In H v S Surrogacy Agreement 2015 EWFC 36 en el que la jueza Russell decidi que era el mejor inters de una nia 82 GAMBLE N. Should surrogate mothers still have an absolute right to change their minds BioNews 678 2 de octubre de 2012 En el Reino Unido se le da a una parte en un acuerdo de GS un estatuto jurdico nico y especial que prevalece sobre los intereses de tods ls involucrads independientemente de las circunstancias. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 39 de 15 meses de edad vivir con su padre biolgico y su compaero en lugar de con su madre83 la mujer que la haba gestado. Fue una disputa entre la madre por una parte y el padre y su pareja del mismo sexo por otro respecto de lo que se acord antes de que se concibiera a la nia es decir sobre el contenido del acuerdo previo. La pareja dijo que haban acordado ser ellos los principales cuidadores y que la madre que era amiga del padre biolgico tendra un papel subsidiario. La madre vehementemente neg esto diciendo que ella haba accedido a tener una hija con su amigo y no con su novio y que ella nunca accedi a entregar a la beb. Habiendo escuchado evidencia durante ms de 5 das y visto los correos electrnicos entre las partes antes de la concepcin el tribunal rechaz el testimonio de la madre y sostuvo que haba habido un acuerdo segn lo descripto por la pareja que tenan una relacin de convivencia desde haca 10 aos en el momento de la concepcin. El tribunal encontr que la madre haba engaado deliberadamente a los solicitantes con el fin de concebir una hija para ella sus dos hijas vivan con su padre su ex marido por resolucin judicial. Para la jueza la nia ya haba sufrido dao y probablemente seguira sufrindolo si se quedaba con su madre. Estim que era vital que se le permitiera 83 En este supuesto hablo de madre porque as es en el sistema ingls y as se present en el caso. desarrollar una buena relacin con sus dos padres para entender su identidad y lugar en el mundo de una manera positiva. Segun la ley del Reino Unido no se puede exigir el cumplimiento de un acuerdo de GS por lo que el caso nunca fue a nivel legal acerca de si el tribunal deba respetar el acuerdo original entre las partes. Sin embargo lo que se acord entre las partes fue un importante antecedente de hecho para resolver el caso. Este caso provoc un importante debate sobre el futuro de la GS en el Reino Unido84 y se espera que fomente un cambio positivo en lo que es sin duda una historia muy triste para tods ls involucrads. Como el tribunal dio a entender lo que se necesita es un proceso adecuado que asegure que quienes recurren a la GS deban pensar todas las cuestiones cuidadosamente y proceder slo si hay consenso. En muchos estados de Estados Unidos como California se incluye una evaluacin psicolgica se les da a las partes asesoramiento mdico y legal antes de firmar un contrato por escrito que luego permite que el tribunal determine las responsabilidades parentales antes del nacimiento. Se estima que es hora de que exista un marco similar en el Reino Unido. 5. LA IMPORTANCIA DE REGULAR SOBRE LA BASE DE LA VOLUNTAD PROCREACIONAL or ltimo quisiera aclarar la importancia de la voluntad procreacional en el contexto de la GS. 84 Ver Time for a Regulated Process for Surrogate Parents Family Law Week. 12515. httpwww.familylawweek.co.uksite.aspxied14471 9 P GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 40 Ya se vio que en los casos Mennesson demanda nm. 6519211 y Labassee demanda n 6594111 contra Francia el TEDH declar por unanimidad que Francia ha violado el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos que regula el respeto por el derecho a la vida privada respecto de las nias nacidas por gestacin por sustitucin en el extranjero. Ahora bien sobre la base del derecho a la identidad el TEDH pone nfasis en el vnculo biolgico. En estas sentencias el TEDH destaca la importancia de la paternidad biolgica como un componente de la identidad de cada individuo por lo cual se entiende que no podra decirse que es en el mejor inters de las nias privarlas de un vnculo jurdico de esta naturaleza cuando la realidad biolgica estaba establecida y se procuraba su pleno reconocimiento. Por ende al impedirse el reconocimiento y establecimiento de dicho vnculo biolgico el Estado francs habra excedido el margen de apreciacin permitido. Sucede que destacar el papel de la biologa implica establecer que la filiacin descansa en la procreacin cuando esto claramente ya no es as. Por otra parte este argumento podra interpretarse como un apoyo a la solucin que se adopta en un nmero de pases en los casos de GS internacionales a saber el reconocimiento legal del vinculo filial solo entre el padre gentico y l ni.85 Si la solucin francesa que niega cualquier efecto legal a la filiacin vlidamente establecida en el extranjero va ms all del margen de apreciacin a la luz de las resoluciones del TEDH vase especialmente el prrafo 100 y el prrafo 79 el reconocimiento legal de la filiacin entre el padre gentico y l ni podra ser suficiente para cumplir con el requisito de proporcionalidad a no ser que el inters superior del ni se interprete de manera amplia y suponga el reconocimiento de ambs adres como adres legales. Pero 85 En algunos casos sobre la base del vnculo gentico se reconoce la filiacin del comitente que aport el semen mientras que l otr comitente hombre o mujer tiene que acudir a la adopcin. Vase entre otros Lige del 6 de septiembre de 2010 Revue trimestrielle de droit familial 2010 n 4 pp. 1139 Rechtbank s-Gravenhage del 14 de septiembre de 2009 LJN BK1197 el caso de Hanne y Elke Civ. Antwerp del 19 de diciembre de 2008 y Youth Court Antwerp del 22 de abril de 2010 Tijdschrift voor Familierecht 2012 pp. 43 Rechtbank s-Gravenhage del 24 de octubre de 2011 LJN BU 3627 el caso Samuel Civ. Bruselas 15 de febrero de 2011 Revuedipr.be 2011 pp. 125. Tambin en algunos casos es el vinculo gentico lo que da lugar a la adopcin a favor de los comitentes. Por ejemplo en Blgica el vinculo gentico justific una sentencia favorable de adopcin a favor de la comitente que aport sus gametos incluso cuando se haba pagado una suma de dinero a la persona gestante Youth court Antwerp del 22 de abril de 2010 Tijdschrift voor Familierecht 2012 pp. 43 mas no se concedi la adopcin ante la falta de vinculo gentico a pesar de que el acuerdo de GS haba sido altruista. Ghent 15th ch. del 30 de abril de 2012 Tijdschrift voor Belgisch Burgelijk Recht 2012 pp. 261. Vase tambin el caso Rechtbank Arnhem 20 de febrero de 2008 LJN BC8012 y Rechtbank Arnhem 19 de mayo de 2009 LJN BI5039. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 41 adems qu sucede cuando dos padres o dos madres figuran en el acta de nacimiento extranjera Incluso en el caso de una pareja de distinto sexo la falta de una relacin jurdica entre l ni y la comitente o el otro comitente crea incertidumbres respecto de los derechos sucesorios as como los derechos y obligaciones derivadas de la responsabilidad parental. Sin ms aclaraciones en la sentencia lo que parece ser una decisin progresista es probable que refuerce la idea de que slo las relaciones genticas importan en materia de filiacin y as condonar una solucin legal que margina las madres y los padres intencionales privndoles de cualquier relacin legal con sus hijs. Por otro lado en ambos casos Mennesson y Labassee el progenitor relacionado genticamente era el padre de las nias diferente sera el enfoque si la relacionada genticamente es la madre. Esto fue recientemente analizado por el Tribunal Supremo de Irlanda en el caso M.R. and D.R. suing by their father and next friend O.R. ors -v- An t-Ard-Chlraitheoir ors 2014 IESC 60. Este caso se refiere a un acuerdo de GS altruista en el que ambs comitentes mujer y varn haban aportado material gentico y que con la intervencin de una persona gestante nacieron gemels. La persona gestante era hermana de la comitente y estaba feliz de que su hermana pudiera ser registrada como la madre de ls nis y ls comitentes iniciaron procedimientos judiciales con este fin. El tribunal decidi conceder la peticin y abandon la presuncin que deriva de la mxima de que la madre es siempre la mujer que da a luz. La decisin de este tribunal fue sin embargo anulada por el Tribunal Supremo irlands que sostuvo que en el acta de nacimiento de ls gemels no se poda registrar a la comitente - madre gentica - como la madre legal. El Tribunal concluy que se trataba de un asunto a tratar por la legislatura irlandesa quien deba determinar tales derechos por medio de la ley. 86 Atento a estos argumentos entiendo que para que las sentencias redunden en todos los supuestos en el mejor inters del ni nacid por gestacin por sustitucin hay que conferirle un justo peso a la importancia de este vinculo biolgico. Por ser la gestacin una especie dentro del gnero de reproduccin humana asistida la voluntad procreacional debe ser la determinante de la filiacin con independencia de si ls comitentes aportan o no su material gentico. Efectuar distinciones en la determinacin de la filiacin segn se aporte material gentico puede dilatar y condicionar el acceso a la filiacin y puede conllevar a facilitar la determinacin de la filiacin respecto del 86 Vase CAFFREY Surrogacy Genetics v Gestation The Determination of Mother in Irish Law in Medico-Legal Journal of Ireland 2013 pp. 34- 36 MURRAY Recent Developments in Irish Law on Guardianship in the Context of Surrogacy Arrangements in International Family Law 2013 pp. 261-266 and MARTINEZ GARCIA Case Comment High Court Appeal Surrogacy Agreement in Medico- Legal Journal of Ireland 2015 pp. 44-47. Por ser la gestacin una especie dentro del gnero de reproduccin humana asistida la voluntad procreacional debe ser la determinante de la filiacin con independencia de si ls comitentes aportan o no su material gentico. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 42 comitente que s lo hizo o cuando s lo hizo tratndose de una persona sola generando situaciones desigualitarias y discriminatorias que adems redundaran en perjuicio del ni. Por ejemplo recientemente el mximo tribunal de Suiza ha rechazado reconocer a dos varones suizos como los padres legales de un nio de cuatro aos de edad que naci por GS en los EE.UU.. En una decisin histrica emitida el 7 de julio de 2015 la Corte Suprema revoc el fallo de un tribunal administrativo de Saint Gallen de agosto del ao pasado que reconoca los dos padres. Los dos varones contaban con un certificado de nacimiento de California y procuraron que fuese reconocido por la oficina de registro en su cantn de origen. La oficina se neg y la pareja apel con xito ante el tribunal administrativo pero el fallo de ese tribunal fue apelado por el departamento de la justicia federal. La Corte Suprema dictamin que slo el comitente que aport el semen puede ser reconocido oficialmente como el padre y afirm que el nombre de la persona gestante tambin debe ser registrado oficialmente por el cantn de San Galo en su registro civil. Ahora la pareja recurrir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En similar sentido en una decisin de 2013 del Kammergericht Berlin Alemania el concepto del derecho del ni a conocer su identidad llev a la corte a la conclusin de que una sentencia estadounidense que declar que dos comitentes varones alemanes sean registrados como los padres legales de un nio nacido a travs de GS en California no poda ser reconocida en Alemania en relacin con el padre no genticamente relacionado por motivos de orden pblico. El tribunal tambin declar que la completa transcripcin de la sentencia extranjera tambin infringira el derecho del ni a conocer su identidad debido al hecho de que no contiene ninguna informacin relativa a la persona gestante. 87 Como se puede advertir la solucin mas conveniente e igualitaria respetuosa de la identidad y consecuentemente lo mejor para l ni es que desde su nacimiento tenga su filiacin legalmente reconocida sobre la base de la voluntad procreacional respecto de ambs comitentes o del comitente si es una persona sola sin hacer distinciones sobre la base del vinculo gentico segn este haya sido o no aportado. Incluso aunque pudiera exigirse que al menos un de ls comitentes aporte su material gentico 88 ello solo 87 Sentencia del 1 de agosto de 2013 caso 1 W 41312 citado por HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW A Study of Legal Parentage and the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements March 2014 par. 164. 88 Entre otros ordenamientos se exige en Ucrania Reino Unido Israel el comitente debe aportar su semen pero el vulo puede ser de una donante Illinois Virginia New Hampshire Australia ACT Parentage Act 2004 ACT art. 24d y SA Family Relationships Act 1975 SA art. 10HA2viiiB. En Sudfrica La ley exige que ambos aporten su material gentico o en el caso de persona sola que sta aporte su material gentico no obstante se aclara que si esto no es posible por razones biolgicas mdicas u otras vlidas se debe aportar el gameto de al menos Incluso aunque pudiera exigirse que al menos un de ls comitentes aporte su material gentico ello solo debiera ser a los efectos de acceder a la gestacin por sustitucin no a los efectos de establecer la filiacin. GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 43 debiera ser a los efectos de acceder a la gestacin por sustitucin no a los efectos de establecer la filiacin. Afortunadamente y en consonancia con lo dicho este requisito del vnculo biolgico pareciera estar perdiendo peso en el mbito del TEDH. As recientemente en un nueva sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronuncia en el caso Paradiso y Campanelli c. Italia 2535812 el 27012015. Se trata de un acuerdo de gestacin por sustitucin entre una pareja italiana y la empresa Rosjurconsulting. l ni naci en Rusia el 2702 2011 con la ayuda de una persona gestante rusa y el certificado de nacimiento fue expedido a nombre de ls comitentes. Luego de su regreso a Italia procuraron la transcripcin del certificado de nacimiento pero esto fue denegado por el registro civil. Se sostuvo que la documentacin presentada era falsa. El 5 de mayo 2011 la Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli fueron acusados de tergiversacin de estado civil y violacin de la legislacin sobre adopcin en tanto haban trado al ni a Italia violando la ley italiana e internacional y sin cumplir con la autorizacin de la adopcin. Por otro lado se un de ls comitentes o del comitente cuando es persona sola. Art. 294. Childrens Act.. prob que ls comitentes no aportaron material gentico. Consecuentemente conforme la ley italiana esta pareja evadi no slo la prohibicin de recurrir a la gestacin por sustitucin y al uso de gametos de donantes sino tambin las reglas de la adopcin. El Tribunal de menores declar el estado de abandono y adoptabilidad con respecto al ni. El Tribunal de Apelaciones confirm la sentencia y l ni fue confiado a los servicios sociales y colocado con una familia de acogida y en enero de 2013 fue confiado a ls padres adoptivos. La Corte consider que hubo una violacin del artculo 8 del Convenio Europeo a partir de cmo se produjo la remocin del ni de su familia y su colocacin bajo tutela. El TEDH entendi que hubo una injerencia en la vida privada y familiar y para evaluar si esta era necesaria en una sociedad democrtica deba tener en cuenta como parmetro fundamental el inters superior del ni. Este inters superior exige que los lazos familiares slo sean cortados en circunstancias muy excepcionales - violencia malos tratos abuso sexual peligro para la vida la salud inestabilidad psicolgica de los padres - y que debe hacerse todo lo posible siempre y cuando sea apropiado para reconstruir la familia. Para el tribunal en el caso no se cumplieron ninguna de estas condiciones extremas. Para la Corte si bien la situacin ante los tribunales italianos era un tema delicado no se haban cumplido las condiciones que justifican la remocin. El argumento de que con el tiempo l ni habra desarrollado vnculos ms estrechos con sus futuros padres yo madres por lo que una posible GESTACIN POR SUSTITUCIN EN ESPAA Y EL MUNDO. UNA REALIDAD QUE EXIGE LEGALIDAD ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 44 posterior separacin hubiera sido an ms problemtico no era suficiente para justificar la separacin. En especial el tribunal afirma que aunque la Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli haban pasado slo seis meses con el beb ese perodo haba cubierto etapas importantes de su joven vida habindose comportado como padres durante ese tiempo. Ante esto la Corte considera que el Estado debe tener en cuenta el inters superior del ni independientemente de la relacin parental gentica u otra.89 Esta jurisprudencia del mximo tribunal europeo en materia de derechos humanos confirma entonces la importancia de la voluntad procreacional y la prevalencia en todos los casos del inters superior del ni.90 Por otro lado y confirmado lo dicho en apartados anteriores a la vista de los efectos que pueden resultar de un acuerdo de gestacin por sustitucin celebrado en el extranjero a raz del caso Paradiso y Campanelli contra Italia la necesidad de legislar se impone a los efectos de proteger mejor y con carcter ex ante los distintos intereses en juego.91 89 El resaltado me pertenece. 90 Vase en similar sentido FARNS AMORS E. La filiacin derivada de reproduccin asistida voluntad y biologa. ADC tomo LXVIII 2015 fasc. I pp. 31 91 FARNS AMORS E. La reproduccin asistida ante el Tribunal de Estrasburgo margen de apreciacin v. necesidad de armonizacin. En Treinta aos de reproduccin asistida en Espaa una mirada interdisciplinaria a un fenmeno global y actual. Pilar Benavente Moreda. Esther Farns Amors coords. BOLETN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. Ao LXIX. BMJ nm. 2179. Junio 2015 6. BREVES CONCLUSIONES untas vulneraciones y violaciones de derechos prevendramos de permitir y regular la GS. La poltica del avestruz nunca sirvi ni servir. La realidad nos interpela a procurar una regulacin prontamente. Para un grupo de personas la gestacin por sustitucin es la nica oportunidad real de tener un hij por lo que el rol del Estado debe ser crear un ambiente que maximice las posibilidades de xito y felicidad para las personas que quieren formar una familia en lugar de establecer desventajas o estigmatizarlas. Se trata entonces de promover un marco jurdico que privilegie y represente una garanta para el ejercicio de los derechos que respete y promueva el derecho de las personas a una maternidad o paternidad libre y responsable que reconozca la diversidad con la cual est integrada nuestra sociedad y que sea el ejemplo de normas de una sociedad democrtica plural incluyente y diversa. Porque como sostiene D. Bougnoux Es necesario que el mundo del otr de ls innumerables e imprevisibles otrs trastorne el mo para elevarme por encima del miserable montn de mis pequeas certidumbres. C AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 45 AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA KAREN VARGAS LPEZ Abogada en la Direccin Jurdica de la Caja Costarricense de Seguro Social. Profesora de posgrado en Maestra de Salud Pblica. Universidad de Costa Rica. 1. INTRODUCCIN n mi experiencia profesional como abogada en la institucin que en Costa Rica administra todos los centros mdico- asistenciales a nivel pblico he podido evidenciar algunas de las principales debilidades que se presentan en la formacin y conocimiento que tiene el personal mdico respecto de los distintos supuestos que le puede generar responsabilidad. De forma cotidiana me corresponde la revisin de procedimientos administrativos disciplinarios que en muchas ocasiones generan sanciones de distintos tipos siendo las ms graves el despido y el cobro patrimonial con el agravante que de forma paralela en muchos casos se desarrollan procesos judiciales. Aunado a ello en la prctica como docente universitaria en maestras donde la mayora de estudiantes son profesionales de la salud he identificado de forma directa el deseo y necesidad que tiene este recurso humano por comprender de mejor manera las acciones que pueden ocasionarles responsabilidades siendo esta una labor de tipo preventivo que pocas veces se considera desde la formacin de pregrado y respecto de la cual surge mi inters por escribir el presente artculo el cual espero permita al lector tener un acercamiento de forma general a algunas de las principales particularidades que se encuentran cuando se trata el tema de los mbitos de responsabilidad que pueden ser atribuidos a los profesionales en medicina en Costa Rica con especial nfasis en su actuacin en el mbito pblico. Durante mis clases procuro incentivar a los estudiantes para que desarrollen lo que llamo un tercer ojo que les permita prevenir situaciones en las cuales puedan exponerse a responsabilidades de tipo E AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 46 administrativo penal y civil. Lo que se pretende es que el profesional en medicina acumule y desarrolle un cierto conocimiento que le permita estar alerta e identificar situaciones extremas ante las cuales podra estar expuesto a una denuncia o demanda. Este artculo pretende ser un primer acercamiento a ese marco de responsabilidad que debe conocer el mdico en el ejercicio de su profesin con especial nfasis cuando se trata de la prestacin de servicios pblicos siendo que es la Caja Costarricense de Seguro Social la institucin que administra todos los centros mdico-asistenciales en salud pblicos y por ende el gran centro de trabajo para la mayora de mdicos en el pas. 2. MARCO CONTEXTUAL e previo a empezar el tema que origina el presente artculo me permitir presentar una breve referencia contextual a efectos de ubicar al lector en la realidad en la cual diariamente trabajan los profesionales de la salud en Costa Rica y en particular el personal mdico. La extensin territorial de este pas es de 51.100 km2 . Para el 30 de junio de 2014 se registr una poblacin de 4.773.130 habitantes1 Para este mismo ao la tasa de natalidad bruta por cada 1000 habitantes fue de 15.04 la tasa global de fecundidad de 1.86 la mortalidad infantil por cada 1000 habitantes fue de 801 y la esperanza de vida al nacer de 793 aos para las mujeres se elev 818 . 2 1 Datos del Instituto Nacional de Estadsticas y Censos INEC. Sitio web . A pesar de que el sistema de httpwww.inec.go.crWebHomepagPrincipal.aspx 2 Datos del Instituto Nacional de Estadsticas y Censos INEC. Sitio web seguridad social tiene como pilar la universalidad 144 de la poblacin no est cubierta con alguna de las modalidades del Seguro Social3 . El gasto total en salud como porcentaje del PIB para el ao 2012 fue de 10.14 En cuanto a los profesionales en medicina para el mes de abril de 2015 13.300 mdicos estaban debidamente inscritos y activos ante el Colegio de Mdicos y Cirujanos de Costa Rica . 5 . Para el mismo perodo se encuentra que en la Caja Costarricense de Seguro Social en adelante CCSS6 se tenan registradas7 httpwww.inec.go.crAMTPoblacin20y20Dem ografaIndicadores20DemogrficosPublicacionesC 001- 2014Boletn20de20Indicadores20Demogrficos. pdf 3.076 plazas de mdicos asistentes 3 Gobierno de Costa Rica. Ministerio de Planificacin. Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018. Tomado de sitio web httpsapp.box.compnd2015 4 OMS. Tomado de sitio web httpwww.who.intcountriescries 5 Informacin suministrada por el Colegio de Mdicos y Cirujanos de Costa Rica. Se aclara que en el caso de Costa Rica es requisito legal para poder ejercer la profesin mdica estar inscrito y activo ante el citado Colegio profesional conforme su Ley Orgnica. 6 nico prestador pblico de servicios de salud en Costa Rica cuyas competencias se originan en el artculo 73 de la Constitucin Poltica de Costa Rica. Creada mediante Ley No. 17 del 1 de noviembre de 1941. 7 Datos tomados del sitio web httpsrrhh.ccss.sa.crINFOproc132noticia2sidc hkfvdafn4f86fd4qjd3us5qe7ha5nmrchkg14f333b88 13o71575y5423p688r58s5lnkchk2879473430. D AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 47 especialistas 1.569 plazas de mdicos asistentes generales 817 plazas de mdicos residentes estudiantes de alguna especialidad mdica8 650 plazas de mdicos en funciones administrativas y 127 son mdicos en servicio social9 El pas enfrenta una importante transicin demogrfica con una disminucin de la base de la pirmide poblacional y un incremento en los grupos de edades mayores lo que implica el envejecimiento de su poblacin producto de la reduccin de la natalidad y fecundidad. En tal sentido preocupa el incremento de enfermedades crnicas y degenerativas que afectan principalmente a la poblacin adulta mayor lo que implica incrementar la necesidad de recursos para su atencin. . El cambio en el perfil de morbilidad ha requerido de un mayor nmero de especialistas medicamentos de ltima generacin y el aprovechamiento de las 8 En Costa Rica para el mes de abril de 2015 casi todos los mdicos que pretendan realizar una especialidad mdica deban formarse por medio de un convenio entre la Universidad de Costa Rica y la CCSS efectuaban sus prcticas y estudios en los centro mdicos de esta ltima entidad lo que ha generado que jurdicamente tales profesionales tengan la doble condicin de estudiantes y trabajadores. Es decir que un mdico durante el perodo de sus estudios de una especialidad al mismo tiempo que realiza su programa de formacin ejecuta labores como trabajador y recibe un salario por ello. Es por tal situacin que existen plazas destinadas para mdicos en calidad de residentes a efectos de diferenciar presupuestariamente tal condicin. 9 Se trata de plazas que se asignan mediante rifa efectuada por el Ministerio de Salud para mdicos que una vez graduados como generales o especialistas deben hacer un ao de servicio social obligatorio. Constituye un servicio personal civil que deben prestar los profesionales de la salud segn la Ley No. 7559 y desde noviembre de 2014 tambin los profesionales en medicina que han terminado sus estudios de especialidad o subespecialidad segn la Ley No. 9272. nuevas tecnologas para el diagnstico y tratamiento de enfermedades10 La Encuesta Nacional de Nutricin 2008-2009 establece que el sobrepeso y la obesidad son una amenaza real que enfrenta la poblacin costarricense. Hay cobertura universal de los servicios de agua y electricidad ms del 900 de las viviendas en las regiones tienen acceso a los mismos. . Lo anterior permite comprender algunas particularidades del contexto en que los profesionales en medicina deben realizar sus acciones. 3. LA PRESTACIN DE SERVICIOS DE SALUD PBLICOS EN COSTA RICA e acuerdo con lo establecido en los artculos 73 de la Constitucin Poltica y 1 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en adelante CCSS a esta entidad le corresponde el gobierno y la administracin de los seguros sociales dentro de los cuales encontramos lo relacionado con la prestacin de servicios mdicos asistenciales para la poblacin en 10 Gobierno de Costa Rica. Ministerio de Planificacin. Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018. Tomado de sitio web httpsapp.box.compnd2015 D AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 48 tal sentido la jurisprudencia constitucional ha establecido el rgimen de seguridad social es tambin un pilar fundamental del sistema democrtico nacional al encontrar su sustento en el artculo 73 de la Constitucin Poltica. De conformidad con dicho ordinal es la Caja Costarricense de Seguro Social la institucin llamada a brindar tal servicio pblico debiendo instrumentar planes de salud crear centros asistenciales suministrar medicamentos dar atencin a pacientes entre otras cosas para lo cual cuenta no solo con el apoyo del Estado sino adems con el aporte econmico que realiza una gran parte de la poblacin11 Cabe aclarar que la CCSS goza de una autonoma especial que faculta a esta entidad a autodirigirse o autogobernarse polticamente lo que tiene como contrapartida una limitacin no slo hacia el Poder Ejecutivo sino al propio legislador . 12 El mbito de competencias de la Caja est distribuido en tres distintos regmenes a saber . Esta entidad administra un modelo que naci en el ao 1941 por medio de Ley No. 17 brinda un sistema pblico de cobertura universal lo cual lo convierte en un importante referente a nivel internacional tiene como principios rectores la solidaridad la universalidad la subsidiaridad la igualdad la obligatoriedad y la equidad. 11 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin N 798-2009. En igual sentido ver resoluciones N 1954-2000 18855-2008 18452-2008 17250-2008 6074-2011 11865-2011 0992-2014 12 Procuradura General de la Repblica. Dictamen C- 187-2007 1 El Seguro de Salud el cual tiene a su cargo la promocin de la salud prevencin de la enfermedad la curacin atencin de la prestacin de servicios mdicos y hospitalarios servicios de rehabilitacin as como el pago de prestaciones en dinero. 2 El Seguro de Invalidez Vejez y Muerte. 3 El Rgimen No Contributivo estos dos ltimos en el mbito de pensiones. Su financiamiento se da por medio de un sistema de triple contribucin cuotas obligatorias de los trabajadores de los patronos y del Estado como tal y como patrono 13 A nivel mdico-asistencial la CCSS est conformada por un conjunto de establecimientos de salud organizados por niveles de atencin redes y regiones con distintos grados de complejidad y capacidad resolutiva interrelacionados entre s articulados de forma vertical u horizontal cuya complementariedad asegura la provisin y continuidad de un conjunto de . 13 El artculo 62 del Reglamento del Seguro de Salud define la forma en que se distribuyen las contribuciones al Seguro de Salud. En el caso del sector asalariado las contribuciones son las siguientes a trabajadores 5.50 de sus salarios b patronos 9.25 de los salarios de sus trabajadores y c Estado como tal 025 de los salarios de todos los trabajadores del pas. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 49 servicios en salud destinados a satisfacer necesidades y demandas de la poblacin e incrementar la capacidad operativa de la Institucin. Al 30 de junio de 2015 esta Institucin contaba con 3 hospitales nacionales generales 6 hospitales nacionales especializados 7 hospitales regionales 13 hospitales perifricos 104 reas de salud14 Sedes de rea 520 sedes de EBAIS15 725 puestos de visita peridica16 y 6 centros especializados17 En este punto es importante adems sealar que en Costa Rica desde la reforma del sector salud de los aos 90s toda la prestacin mdica es competencia de la CCSS correspondiendo al Ministerio de Salud la potestad de direccin es decir de rectora en materia de salud lo cual implica la facultad de dirigir al sector salud y de dictar polticas que guiarn las diversas entidades y . En los distintos niveles de atencin se desarrollan las acciones bsicas de la salud pblica segn la complejidad y naturaleza del centro de salud. 14 Organizacin definida para la prestacin de los servicios integrales de salud que otorga servicios a la poblacin ubicada en un espacio territorio asignado previamente. 15 Equipo integrado por un Mdico General un Auxiliar de Enfermera un Asistente Tcnico de Atencin Primaria ATAP un Asistente de REDES Asistente Tcnico de REDES en el caso de EBAIS desconcentrados y un Tcnico de Salud en Farmacia 3. ste Equipo labora en los establecimientos de salud conocidos como reas de salud. 16 Edificacin ubicada usualmente en localidades con problemas de accesibilidad donde en forma peridica un EBAIS se desplaza a prestar servicios de salud con la finalidad de acercar estos a la poblacin partiendo ya sea de la Sede de rea o de una Sede de EBAIS. Suelen ser edificaciones facilitadas por la comunidad para tal fin. 17 CCSS Gerencia Mdica Direccin de Proyeccin de Servicios de Salud. Informacin obtenida de sitio web httpintranetOrganizacionGMproyeccionSitePagesI nventario20EBAIS.aspx. rganos que formen parte del mismo18 El personal mdico que labora para la CCSS se distribuye en los distintos centros asistenciales indicados en los cuales se brinda atencin mdica a toda la poblacin y en su ejercicio profesional pueden surgir distintas situaciones por las cuales podra generarse algn grado de responsabilidad para estos. En muchas ocasiones se trata de casos respecto de los cuales los usuarios de los servicios de salud presentan denuncias demandas o quejas que obligan a la entidad de activar todo un mecanismo para atencin oportuna de las mismas y la determinacin de responsabilidades. A continuacin me referir a este aspecto. . Es necesario agregar que en la prctica de forma reiterada el ejercicio de la rectora del Ministerio de Salud se ve limitada con la autonoma consagrada a favor de la CCSS situacin que conlleva una compleja relacin entre ambos actores del sector salud. 4. TRMITE DE DENUNCIAS ANTE IRREGULARIDADES EN LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS DE SALUD ediante Ley N. 8239 Ley de Derechos y Deberes de las personas 18 Procuradura General de la Repblica. Opiniones Jurdicas OJ-001-2001 de 3 de enero de 2001 y OJ- 176-2002 de 17 de diciembre de 2002. M AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 50 usuarias de los servicios de salud pblicos y privados19 Cabe aclarar que en la actualidad las contraloras de servicios se han instaurado en la mayora de centros de salud pblicos y son poco frecuentes en el mbito privado no obstante es claro que en este ltimo tambin existen mecanismos mediante los cuales se procura la atencin y seguimiento de denuncias contra el personal mdico en respeto a los derechos de los usuarios. se procura tutelar los derechos y las obligaciones de las personas usuarias de todos los servicios de salud establecidos en el territorio nacional segn lo dispuesto en su artculo 1. En el artculo 10 de este cuerpo normativo se crean las Contraloras de Servicios siendo que por disposicin del legislador cada centro de salud hospital pblico o privado y cada clnica pblica o privada tendr una contralora de servicios de salud la cual deber contar con los recursos necesarios para el cumplimiento adecuado de sus funciones. . Las contraloras ejercern sus funciones con independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y los dems rganos de la administracin activa. Por ello no debern realizar funciones ni actuaciones de administracin activa excepto las necesarias para cumplir con sus propias funciones. . 19 Publicada en el peridico oficial La Gaceta N. 75 del 19 de abril de 2002 Entre las funciones de las contraloras de servicios de los centros de salud destacan las establecidas en el artculo 12 de la citada Ley incisos f y g respecto de que se trata de un rgano auxiliar de la Administracin que podr recibir las quejas o denuncias por violacin a los derechos del paciente para ser encausadas adems podrn realizar las investigaciones internas preliminares que resulten necesarias de oficio o a solicitud de parte sobre fallas en el servicio o violaciones a los derechos del paciente. Por su parte el numeral 14 de ese mismo cuerpo normativo dispone que cualquier persona fsica o jurdica que se considere agraviada o violentada en sus derechos puede interponer los reclamos correspondientes sin discriminacin alguna los cuales deben ser presentados a ms tardar dentro de los cinco das hbiles siguientes al hecho que los origin excepto en los casos cuando el paciente afectado se encuentre hospitalizado siendo que en tal supuesto el plazo comenzar a correr a partir de la fecha de su egreso del centro de salud. En este punto es necesario aclarar que los usuarios de los servicios de salud no solo interponen sus denuncias ante las citadas contraloras de servicios y en muchos casos son planteadas directamente ante la autoridad inmediata del lugar donde se produjo el hecho o ante la Direccin del Cada centro de salud hospital pblico o privado y cada clnica pblica o privada tendrn una contralora de servicios de salud que ejercern sus funciones con independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y los dems rganos de la administracin activa. Los reclamos deben ser presentados dentro de los cinco das hbiles siguientes al hecho que los origin excepto en los casos cuando el paciente afectado se encuentre hospitalizado. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 51 centro mdico. Conforme el artculo 96 de la Normativa de Relaciones Laborales de la CCSS cada vez que la Administracin por medio de sus representantes tenga conocimiento de una determinada irregularidad ya sea por denuncia o de oficio existe la obligacin legal de investigar el hecho y de acreditarse el mismo previo cumplimiento del Debido Proceso deber aplicarse el rgimen sancionatorio respectivo segn las responsabilidades que hayan sido evidenciadas. Aunado a ello si el hecho conlleva la infraccin de un tipo penal el usuario o sus familiares tambin podrn plantear la denuncia penal respectiva. El artculo 281 del Cdigo Procesal Penal establece las personas obligadas a denunciar penalmente los delitos perseguibles de oficio por ejemplo los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones inciso a y los mdicos parteras farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesin salvo que el conocimiento adquirido por ellos est protegido por la ley bajo el amparo del secreto profesional inciso b. Por otra parte es necesario sealar que las denuncias por actos mdicos que se reciban en la CCSS son gestionadas a nivel de la Gerencia Mdica de dicha entidad siendo que la Junta Directiva de esta entidad en el artculo 28 de la sesin 8174 celebrada el 9 de agosto del 2007 acord aprobar el Reglamento General de Revisin de la Prctica de las Ciencias de la Salud en la Caja Costarricense de Seguro Social20 -El directamente ofendido. mediante el cual se establece el procedimiento para que usuarios de los servicios pblicos de salud puedan presentar reclamos o denuncias ante posibles casos de mal praxis mdica siendo que segn lo dispuesto en el artculo 8 de dicho cuerpo normativo estn legitimados para reclamar los daos por lesiones culposas o gravsimas y por muerte las siguientes personas -En el caso de menores de edad o personas declaradas judicialmente en estado de insania corresponder en el caso de los menores a los padres biolgicos de crianza o tutores en el caso de los insanos a los curadores designados judicialmente. -En el caso de muerte el legitimado ser la sucesin debidamente constituida judicialmente quien podr reclamar el dao por muerte y el dao moral. -En el caso de los sobrevivientes estn legitimados para reclamar el cnyuge o conviviente con ms de dos aos de vida en comn el hijo o padre adoptivo los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y el heredero declarado judicialmente. 20 Publicado en el peridico oficial La Gaceta No. 159 del 21 de agosto de 2007. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 52 Conforme lo regulado en dicho Reglamento el trmite se realiza ante la Gerencia Mdica de la CCSS quien remite el asunto a un rgano tcnico a saber la Comisin Revisora de la Prctica de las Ciencias de la Salud la cual ser competente para analizar desde el punto de vista mdico los procedimientos y protocolos en el ejercicio de las ciencias de la salud en los casos concretos que remita la Gerencia Mdica debiendo sta rendir el informe respectivo en el plazo de un mes artculos 1 10 18 20 y 35 el informe que rinda dicha Comisin tiene la naturaleza de un dictamen tcnico recomendativo artculo 34. En el supuesto de que se determine la existencia de responsabilidad por parte del profesional en salud el artculo 11 del Reglamento dispone En los casos en que la Comisin determinare inobservancia de la lex artis o de las normas y protocolos establecidos descuido incumplimiento de deberes impericia negligencia por parte del personal de la Caja y que en consecuencia se produjo la muerte o una lesin culposa o gravsima al ofendido se proceder a trasladar el asunto a la Direccin Actuarial para la estimacin eventual de la indemnizacin. Adicionalmente se conferir audiencia al presunto implicado en los hechos cuando se haya individualizado de conformidad con el artculo 16 del presente Reglamento. Este artculo establece el procedimiento administrativo que debe seguirse contra los profesionales en ciencias de la salud individualizados en el trmite del reclamo siendo que en tales casos la Gerencia ordenar el inicio del procedimiento disciplinario y patrimonial contra los funcionarios que se individualicen como eventuales responsables de las actuaciones derivadas de la prctica de las ciencias de la salud en los trminos sealados en el artculo 11 del presente Reglamento. Y el artculo 17 dispone los requisitos indispensables que deben cumplirse para el inicio de un procedimiento administrativo de tal naturaleza la resolucin de la Gerencia de la Divisin Mdica en firme y la acreditacin del pago efectuado. La Gerencia de la Divisin Mdica coordinar con la Gerencia de la Divisin Financiera lo necesario para que se ordene la apertura de una cuenta por cobrar en contra del funcionario o exfuncionario que resulte responsable por la lesin o muerte de un administrado con el propsito de recuperar Cuando la resolucin de la Gerencia de la Divisin Mdica sea firme se ordenar la apertura de una cuenta por cobrar en contra del funcionario o exfuncionario que resulte responsable por la lesin o muerte de un administrado con el propsito de recuperar plenariamente lo pagado. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 53 plenariamente lo pagado de conformidad con el artculo 203 de la Ley General de la Administracin Pblica. El artculo 39 del Reglamento citado establece que su mbito de aplicacin de forma obligatoria es para los reclamos derivados de la prctica de las ciencias de la salud en todos aquellos actos mdicos desplegados por funcionarios de la CCSS y con ocasin de la atencin de los servicios a la salud que presta la institucin a partir de la fecha de publicacin de dicha normativa en el Diario Oficial La Gaceta 21 de agosto de 2007. En este punto es importante indicar que en el mes de noviembre del 2007 un grupo de mdicos present una accin de inconstitucionalidad contra dicho Reglamento por considerar que el mismo estableca toda una nueva estructura para resolver los conflictos que se puedan dar entre un paciente y los profesionales en ciencias de la salud con relacin a los reclamos que formulen los primeros por motivos de mal praxis mdica y que segn los accionantes dicho procedimiento violentaba el debido proceso ya que estableca una relacin directa entre el paciente y la CCSS sin tomar en cuenta al profesional en ciencias de la salud adems se argument que dicha institucin analiza la queja planteada y valora al reclamante y si se llega a considerar que se produjo una lesin la entidad determina el dao y cancela un monto determinado segn valoracin que para el efecto se realice una vez que la CCSS paga una indemnizacin al paciente o administrado procede a realizar un proceso administrativo contra al profesional en ciencias de la salud el cual segn se indicaba en dicha accin no es para establecer su responsabilidad la cual ya fue determinada previamente cuando se realiz el pago sino que dicho procedimiento es para fijar la forma en que el profesional deber reembolsar a la institucin el monto que previamente le haba cancelado al paciente o administrado. De no llegar a un acuerdo de cmo se reintegrar esos fondos a la institucin sta establecer por medio de dicho proceso la existencia de la deuda y proceder a su cobro como si fuera ttulo ejecutivo contra el profesional en ciencias de la salud por medio de una ejecucin de sentencia. La citada accin de inconstitucionalidad se tramit bajo el expediente No. 07-015461- 0007-CO y fue declarada sin lugar por la Sala Constitucional en resolucin 1000-2008 en la cual entre otros aspectos se consider Con relacin a las aducidas violaciones al debido proceso encuentra la Sala de la simple lectura de los artculos 11 15 16 y 21 del Reglamento que resultan infundadas. De las citadas disposiciones salta a la vista -en primer lugar- que carece de mrito la acusacin de que los profesionales denunciados no tienen participacin alguna en el trmite del procedimiento. Los artculos AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 54 11 y 21 son claros en cuanto a la audiencia que se debe conferir durante la sustanciacin del reclamo mientras que el 15 establece mecanismos recursivos contra el acto final del trmite y que obviamente solo podran tener sentido respecto de la parte que se vea perjudicada con la resolucin del reclamo de investigacin vale decir en su caso el o la profesional denunciados dejando en claro que debe notificarse el resultado al perjudicado. En segundo lugar no aprecia la Sala del artculo 16 que el procedimiento cobratorio que se inicie contra los presuntos responsables del pago de la indemnizacin conduzca siempre y necesariamente a que el o la profesional deba reintegrar dichos montos. Como se sabe la responsabilidad administrativa personal de los funcionarios pblicos est sujeta a que se acredite que han actuado con dolo o culpa grave artculo 203.1 de la Ley General de la Administracin Pblica al cual -por cierto- remite el ordinal 17 del texto cuestionado de manera que si con ocasin de sustanciarse el indicado procedimiento cobratorio no se llegara a establecer la existencia de ese condicionante el inculpado o inculpada debera resultar exentoa del deber de reintegro. Desde luego para ello echar mano oportunamente de todos los elementos probatorios y defensas legales pertinentes que el Reglamento en ningn momento niega o restringe. Respecto del trmite descrito para la atencin de denuncias por presuntas irregularidades en el ejercicio de la medicina en los servicios que brinda la CCSS finalizo indicando que a nivel de esta entidad existe una unidad denominada Centro para la instruccin del procedimiento administrativo la cual es un rgano tcnico encargado de tramitar procedimientos administrativos disciplinarios y por responsabilidad patrimonial en contra de funcionarios de la CCSS dentro de los cuales podran incluirse casos donde medien denuncias de los usuarios de los servicios de salud contra personal mdico21 De seguido procur hacer una descripcin de los distintos tipos de responsabilidad que pueden ser atribuidos al personal mdico que labora en los servicios de salud pblicos siendo que respecto de este tema se requiere adoptar medidas que permitan fortalecer las acciones de este grupo profesional y garantizar la debida atencin de los usuarios. . 5. MBITOS DE RESPONSABILIDAD QUE PUEDEN SER ATRIBUIDOS AL PERSONAL MDICO EN EL MBITO PBLICO e forma constante surgen interrogantes entre los profesionales en medicina respecto del tipo de responsabilidad que se les podra atribuir en supuestos en los que por dolo o culpa se cause un dao a un paciente. En el tanto se trata del ejercicio de la medicina privada pueden surgir dos tipos de responsabilidad civil y penal pero si se tratara del acciones 21 Aunado a ello tambin los usuarios podran presentar denuncias ante el Colegio de Mdicos y Cirujanos las cuales se tramitaran conforme la Normativa de tramitacin de denuncias ante el Tribunal de tica Mdica. D La responsabilidad administrativa personal de los funcionarios pblicos est sujeta a que se acredite que han actuado con dolo o culpa grave. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 55 desarrolladas por el mdico en el mbito pblico este podra verse expuesto adems de la responsabilidad civil y penal a la responsabilidad administrativa o disciplinaria. Al respecto la Procuradura General de la Repblica ha sido clara en sealar Debe tenerse presente que los funcionarios pblicos en el desempeo de las atribuciones asignadas pueden incurrir en tres tipos bsicos de responsabilidad a saber PENAL que se desprende de la ejecucin de actos o hechos penalmente sancionables CIVIL que parte de la premisa de quien causa un dao a otro o a sus intereses debe repararlo junto con los perjuicios razn por la que importa el resarcimiento de los daos y de los perjuicios provocados y DISCIPLINARIA aquella que se atribuye a un funcionario pblico que en su relacin de servicio con la Administracin Pblica infringe con su conducta activa o pasiva una o ms normas de carcter administrativo provocando con su accionar doloso o culposo una lesin al buen ejercicio del cargo o deber pblico al que se encuentra obligado. Estos tres tipos bsicos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente y se podran derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario. Procuradura General de la Repblica dictamen C-048-94 del 17 de marzo de 199422 A continuacin me referir a cada uno de estos mbitos de responsabilidad. lo resaltado no corresponde al original-. 22 Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-127-1998 del 30 de junio de 1998 reiterado en el C-014-2008 del 18 de enero de 2008. 6. DEBERES GENERALES onforme los artculos 40 y 43 de la Ley General de Salud los mdicos ya sean generales con grado de licenciatura o especialistas para poder ejercer la profesin en el pas deben estar incorporados en el respectivo colegio profesional23 -Cuando sin estar incorporado en el respectivo Colegio o careciendo de licencia en su caso tenga en su poder instrumental equipo o material requerido para tal ejercicio profesional salvo que compruebe con las correspondientes patentes o permisos vigentes que se dedican al comercio legal de tales bienes. . El artculo 47 de dicha Ley establece dos supuestos distintos ante los cuales se presume que existe ejercicio ilegal de la profesin mdica -Cuando careciendo del correspondiente ttulo se anuncie o se haga pasar ostensiblemente como profesional en ciencias de la salud. Es claro que en ambos supuestos podran generarse responsabilidad y aplicarse incluso una sancin de inhabilitacin. 23 Colegio de Mdicos y Cirujanos de Costa Rica. C Se presume que existe ejercicio ilegal de la profesin mdica cuando sin estar incorporado en el respectivo Colegio o careciendo de licencia en su caso tenga en su poder instrumental equipo o material requerido para tal ejercicio profesional. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 56 Adems de las obligaciones dispuestas en el Juramento Hipocrtico el Cdigo de Moral Mdica Decreto Ejecutivo N 35332-S24 establece una serie de preceptos de acatamiento obligatorio para el gremio mdico. Los artculos del 19 al 26 establecen deberes profesionales obligacin de denunciar aquellas faltas contrarias a su profesin deber de cooperar con las autoridades competentes en caso de emergencia nacional o peligro para la salud de la poblacin no puede abandonar sus responsabilidades hacia su paciente an de manera temporal sin dejar a otro mdico capacitado e informado que lo sustituya en la atencin de aquel salvo motivo de fuerza mayor plenamente demostrado25 Debe adems prestar su asistencia y asegurarse que reciba los cuidados disponibles en el lugar y en el momento necesario cuando se trate de un enfermo grave o de un herido en peligro artculo 30 debe informar al paciente o a su representante legal con base en sus conocimientos las opciones diagnsticas y teraputicas que considera adecuadas para el manejo del paciente observar las prcticas reconocidas y aceptadas artculo 31 durante la relacin profesional no debe no debe asociarse con personas que ejercen ilegalmente la medicina. 24 Tambin denominado Cdigo de tica Mdica. 25 El artculo 16 del Cdigo de Moral Mdica establece el derecho del mdico de desligarse de su compromiso en la atencin que est brindando a un paciente a condicin de a No hacer dao por este hecho a su paciente. b Asegurarse de la continuidad de los cuidados y de dar a estos efectos los informes tiles a quien asuma la responsabilidad del caso c Que el paciente o sus representantes legales se lo soliciten por escrito. emplear deliberadamente acciones palabras o gestos que puedan causar dao fsico o psicolgico en el paciente artculo 32 se deben respetar los intereses y la integridad del paciente artculo 34. Debe respetar tambin el derecho del paciente facultado mentalmente para decidir en forma libre sobre la ejecucin de prcticas diagnsticas o teraputicas artculo 35 con las excepciones que establece la Ley el mdico est obligado a informar a sus pacientes sobre el riesgo presente o eventual de cualquier medicamento procedimiento mdico o quirrgico. No debe emprender ninguna accin sin el consentimiento del enfermo o de su representante legal si es menor de edad o est incapacitado jurdicamente exceptuados los casos de absoluta imposibilidad o urgencia artculo 37 entre otros. 7. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIA n este supuesto estamos ante la infraccin a una norma administrativa o cualquier incumplimiento de los deberes inherentes al cargo por parte de un funcionario pblico independientemente de su perfil ocupacional o profesional. Es lgico considerar que si se trata de un mdico contratado en el mbito pblico dicha situacin tambin le alcanza. Se trata de una responsabilidad de tipo subjetiva ante la cual encontramos la potestad sancionatoria ejercida por la Administracin Pblica que tiene por finalidad corregir los incumplimientos en que incurren los funcionarios pblicos en el desempeo de sus deberes como una medida E AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 57 ejemplarizante y correctiva de la situacin que se presenta con determinado sujeto 26 ello por cuanto todo funcionario estar sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones actos o contratos opuestos al ordenamiento cuando haya actuado con dolo o culpa grave sin perjuicio del rgimen disciplinario ms grave previsto por otras leyes 27 y an cuando dicha responsabilidad no genere daos a terceros.28 La Ley General de la Administracin Pblica LGAP No. 6727 a partir de los artculos 190 y siguientes regula lo relacionado con la responsabilidad de la Administracin y del funcionario pblico. Para efectos del presente artculo interesa destacar lo normado en cuanto a la responsabilidad personal que puede ser atribuida a un mdico en el ejercicio de su profesin en el mbito pblico. La falta personal es aquella que obedece a la mala fe o al desapego del funcionario respecto al ordenamiento que rige en su conducta como funcionario29 26 Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-132-2006. siempre y cuando se acredite el dolo o la culpa en la comisin del hecho. 27 Artculo 211 inciso 1 LGAP. 28 Artculo 210 inciso 1 LGAP. 29 Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-067-2004 En tal sentido el artculo 199 de dicha Ley establece que ser responsable personalmente ante terceros el servidor pblico que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeo de sus deberes o con ocasin del mismo aunque slo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 30 De especial inters es lo regulado en el artculo 213 de la LGAP particularmente porque dicha norma podra tambin aplicarse cuando se valora la presunta responsabilidad de un profesional en medicina en un determinado acto mdico. Este artculo dispone A los efectos de determinar la el numeral 210.1 de ese mismo cuerpo normativo dispone que el servidor pblico ser responsable ante la Administracin por todos los daos que cause a sta por dolo o culpa grave aunque no se haya producido un dao a un tercero y el artculo 211 es claro en disponer que est sujeto a responsabilidad disciplinaria el funcionario que acte o dicte actos contrarios al ordenamiento jurdico cuando medie dolo o culpa grave siendo que de acreditarse la responsabilidad la sancin que corresponda no podr imponerse sin formacin previa de expediente con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia todo a efectos de garantizar el Debido Proceso. 30 El artculo 201 de la LGAP dispone la responsabilidad solidaria de la Administracin Ser responsable personalmente ante terceros el servidor pblico que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeo de sus deberes o con ocasin del mismo aunque slo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. El servidor pblico ser responsable ante la Administracin por todos los daos que cause a sta por dolo o culpa grave aunque no se haya producido un dao a un tercero. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 58 existencia y el grado de la culpa o negligencia del funcionario al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone o que dicta o ejecuta deber tomarse en cuenta la naturaleza y jerarqua de las funciones desempeadas entendindose que cuanto mayor sea la jerarqua del funcionario y ms tcnicas sus funciones en relacin al vicio del acto mayor es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente. Ntese que lo as trascrito conlleva una consideracin adicional si comprendemos que dentro de un equipo de salud generalmente el mdico es quien tiene mayor nivel de jerarqua en la coordinacin de un equipo de salud y por ende su responsabilidad podra ser mayor. Para el personal en salud de forma especfica el artculo 50 de la Ley General de Salud dispone los profesionales o personas autorizadas para ejercer en ciencias de la salud responsables en razn de su profesin por la direccin tcnica o cientfica de cualquier establecimiento de atencin mdica farmacia y afines sern responsables solidariamente con el propietario de dicho establecimiento por las infracciones legales o reglamentarias que se cometieren en dicho establecimiento. Es oportuno aclarar que en el caso de profesionales en medicina que adems sean funcionarios pblicos tambin podra atribuirse responsabilidad penal si su actuacin se enmarca en algn de los tipos penales contemplados por la legislacin vigente. De seguido me referir a este punto. 8. RESPONSABILIDAD PENAL a responsabilidad penal conlleva la comisin de alguno de los delitos tipificados en la legislacin penal siendo que no siempre estos se ubican en un mismo Cdigo o Ley y podramos encontrar sanciones penales en distintos cuerpos normativos situacin que en muchas ocasiones dificulta la comprensin del personal mdico sobre este mbito de responsabilidad. El artculo 370 de la Ley General de Salud establece como sancin penal la prisin de seis meses a tres aos para quien de conformidad con dicha ley ejerciere ilegalmente la medicina aunque lo hiciere a ttulo gratuito. Igual pena se establece para quien estando o no legalmente autorizado para el ejercicio de la profesin mdica anuncie o permita la curacin de enfermedades a trmino fijo por medios secretos o supuestamente infalibles as tambin para quien preste su nombre a otro que no tenga ttulo o la autorizacin correspondiente para que ejerza las profesin mdica aunque lo haga a ttulo gratuito. La Ley General sobre el VIH-SIDA No. 7771 establece sanciones penales para el personal de salud que incumpla lo ah normado. El artculo 41 establece L En el caso de los profesionales en medicina que adems sean funcionarios pblicos tambin podra serle atribuida responsabilidad penal. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 59 - Prisin de tres a ocho aos al trabajador de la salud pblico o privado que conociendo que el producto por transfundir o trasplantar o el artculo por utilizar estn infectados por el VIH lo utilice en una persona a sabiendas de los riesgos y admita como probable el resultado de infeccin. - La pena ser de doce a veinte aos de prisin si como resultado de la transfusin el trasplante el suministro o la utilizacin de un artculo algunas personas resultaren infectadas por el VIH-SIDA. - El numeral 42 establece una pena de uno a tres aos de prisin al trabajador de la salud pblico o privado que por impericia imprudencia o negligencia realice una transfusin de sangre o sus hemoderivados trasplante rganos o tejidos suministre semen leche materna o utilice un objeto invasivo de puncin o cortante infectado por el VIH. - La pena ser de cuatro a diez aos de prisin si como resultado de la conducta descrita en el prrafo anterior se infectare alguna persona y las mismas penas se aplicarn a las personas que con impericia imprudencia o negligencia faciliten alguna de las actividades anteriores. - Por violacin a la confidencialidad y la comercializacin de productos humanos el artculo 43 dispone prisin de seis meses a tres aos al trabajador de la salud pblico o privado o al que tenga restriccin por el secreto profesional que a sabiendas de que un paciente est infectado por el VIH sin su consentimiento de mala fe y sin justa causa de conformidad con esta ley facilite informacin se refiera pblica o privadamente a la infeccin o la comunique a otra persona. La misma pena se aplicar al trabajador de la salud pblico o privado que ofrezca dinero a un donante de sangre leche materna semen tejidos y otros productos humanos como compensacin. Ahora bien el Cdigo Penal costarricense establece distintos tipos penales por los cuales podra exigirse la responsabilidad penal de un mdico especficamente en el mbito de los delitos contra la vida. A continuacin el detalle de estos Tabla No. 1 Costa Rica. Delitos incluidos en el Cdigo Penal que podran ser aplicados a los profesionales en medicina en el ejercicio de su profesin. 2015. TIPO PENAL ART CONTENIDO Homicidio simple 111 Prisin de doce a dieciocho aos a quien haya dado muerte a una persona. Igual tipo de homicidio se establece en el artculo 112 pero con una pena mayor de prisin de veinte a treinta y cinco aos cuando se diera muerte a una persona menor de doce aos de edad segn el inciso 3. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 60 TIPO PENAL ART CONTENIDO Homicidio culposo 117 Prisin de seis meses a ocho aos a quien por culpa mate a otro. En la adecuacin de la pena al responsable el tribunal deber tomar en cuenta el grado de culpa y el nmero de vctimas as como la magnitud de los daos causados. En todo caso al autor del homicidio culposo tambin se le impondr inhabilitacin de uno a cinco aos para el ejercicio de la profesin el oficio el arte o la actividad en la que se produjo el hecho. Aborto con o sin consentimiento 118 Si se causa la muerte de un feto ser reprimido 1 Con prisin de tres a diez aos si obrare sin consentimiento de la mujer o si sta fuere menor de quince aos. Esa pena ser de dos a ocho aos si el feto 31 haba alcanzado seis meses de vida intrauterina 2 Con prisin de uno a tres aos si obrare con consentimiento de la mujer. Esa pena ser de seis meses a dos aos si el feto no haba alcanzado seis meses de vida intrauterina. En los casos anteriores se elevar la respectiva pena si del hecho resultare la muerte de la mujer. Aborto impune 121 No es punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un mdico o por una obsttrica autorizada cuando no hubiere sido posible la intervencin del primero si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y ste no ha podido ser evitado por otros medios. Aborto culposo 122 Ser penado con sesenta a ciento veinte das multa cualquiera que por culpa causare un aborto. Lesiones gravsimas 123 Se impondr prisin de tres a diez aos a quien produzca una lesin que cause una disfuncin intelectual sensorial o fsica o un trastorno emocional severo que produzca incapacidad permanente para el trabajo prdida de sentido de un rgano de un miembro imposibilidad de usar un rgano o un miembro prdida de la palabra o prdida de la capacidad de engendrar o concebir. Lesiones graves 124 Se impondr prisin de uno a seis aos si la lesin produjere una debilitacin persistente de la salud de un sentido de un rgano de un miembro o de una funcin o si hubiere incapacitado al ofendido para dedicarse a sus ocupaciones habituales por ms de un mes o le hubiere dejado una marca indeleble en el rostro. 31 NOTA DE SINALEVI En la redaccin de este inciso es evidente la falta del adverbio de negacin no para darle sentido a su objetivo. De la forma como aparece en el texto original carece de lgica pues la pena es menor por un hecho ms grave. Obsrvese que el inciso posterior s contiene el adverbio indicado. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 61 TIPO PENAL ART CONTENIDO Lesiones leves 125 Se impondr prisin de tres meses a un ao a quien causare a otro un dao en el cuerpo o la salud que determine incapacidad para sus ocupaciones habituales por ms de cinco das y hasta por un mes. Circunstancia de calificacin 126 Si en el caso de los tres artculos anteriores concurriere alguna de las circunstancias del homicidio calificado se impondr prisin de cinco a diez aos si la lesin fuere gravsima de cuatro a seis aos si fuere grave y de nueve meses a un ao si fuere leve. As reformado por el artculo 1 de la ley N 6726 de 10 de marzo de 1982. Lesiones culposas 128 Se impondr prisin hasta de un ao o hasta cien das multa a quien por culpa cause a otro lesiones de las definidas en los artculos 123 124 y 125. Para la adecuacin de la pena al responsable el tribunal deber tener en cuenta el grado de culpa el nmero de vctimas y la magnitud de los daos causados. En todo caso al autor de las lesiones culposas tambin se le impondr inhabilitacin de seis meses a dos aos para el ejercicio de la profesin el oficio el arte o la actividad en la que se produjo el hecho. Violacin del secreto profesional 203 Prisin de un mes a un ao o de treinta a cien das multa penal que se agrava con la inhabilitacin para el ejercicio de cargos y oficios pblicos o de profesiones titulares de seis meses a dos aos cuando se trate de un funcionario pblico o un profesional. Inhabilitacin 339 Sera reprimido con pena de inhabilitacin de uno a cuatro aos el funcionario pblico que ilegalmente omita rehse hacer o retarde algn acto propio de su funcin. Igual pena se impondr al funcionario pblico que ilcitamente no se abstenga se inhiba o se excuse de realizar un trmite asunto o procedimiento cuanto est obligado a hacerlo. Falsedad ideolgica en certificados mdicos 371 Se impondr de cuarenta a ciento cincuenta das multa al mdico que extendiere un certificado falso concerniente a la existencia o inexistencia presente o pasada de alguna enfermedad o lesin cuando de ello pueda resultar perjuicio. La pena ser de uno a tres aos de prisin si el falso certificado tuviere por fin que una persona sana fuere recluida en un hospital psiquitrico o en otro establecimiento de salud. Fuente creacin propia a partir de la revisin del Cdigo Penal La anterior descripcin pretende mostrar la cantidad de casos en los que penalmente podra generarse responsabilidad a un profesional en medicina siendo estas algunas AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 62 de las principales normas que todo mdico debiera conocer para comprender de mejor manera su mbito de responsabilidad. 9. RESPONSABILIDAD CIVIL O PATRIMONIAL a responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. En la primera la responsabilidad atribuida es resultado de obligaciones constituidas previamente. La segunda proviene del principio bsico del neminen laedere propio del derecho romano referido al deber genrico de no daar a nadie. En sta ltima categora la responsabilidad puede ser objetiva o subjetiva en virtud de que para su atribucin sea necesaria o no la culpa por lo cual de forma comn se habla de una responsabilidad objetiva o sin culpa y de una responsabilidad subjetiva o con culpa. Es precisamente esta ltima la que interesa aqu describir. En el caso de Costa Rica el desarrollo experimentado por el instituto indemnizatorio tiene sus antecedentes en 1885 cuando se promulga el Cdigo Civil desarrollado bajo los preceptos del Cdigo Napolenico. En la Constitucin Poltica vigente desde 1949 el constituyente estableci en el artculo 41 el derecho que tienen todos los habitantes de ser indemnizados por los daos y perjuicios recibidos en su persona en la propiedad o en los intereses morales. El artculo 1045 del Cdigo Civil se refiere al dao en sentido general sin distinguir entre dao patrimonial y dao moral y por ello se ha entendido que dicha norma comprende tanto el deber de reparacin como el dao moral interpretacin que ha hecho la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia como consecuencia de la mxima o aforismo latino que reza ubi lex non distingui nec non distinguere debemus32 La responsabilidad civil subjetiva surge cuando el profesional con su actuacin dolosa o por culpa grave causa un dao econmicamente evaluable a terceros en el mbito pblico o privado o a la Administracin si fuera en el mbito pblico. En el supuesto de que dicho dao sea cometido por un funcionario pblico la LGAP dispone la potestad de la Institucin de ejercer la denominada accin de regreso contra el funcionario que haya generado el hecho causante de algn pago efectuado por la entidad a favor de un usuario y se haya acreditado su responsabilidad. . En tal sentido el artculo 203 de la LGAP dispone 1. La Administracin deber recobrar plenariamente lo pagado por ella para reparar los daos causados a un tercero por dolo o culpa grave de su servidor tomando en cuenta la participacin de ella en la produccin del dao si la hubiere. 2. La recuperacin deber incluir tambin los daos y perjuicios causados a la Administracin por la erogacin respectiva. 32 Entendido de la siguiente manera donde la ley no distingue no debemos distinguir. L AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 63 En todo caso deber garantizarse la distribucin de responsabilidades si se trata de varios sujetos involucrados. Conforme lo dispuesto en el artculo 210 de la LGAP la accin de recuperacin ser ejecutiva y el ttulo ser la certificacin sobre el monto del dao expedida por el jerarca del ente respectivo. Al respecto la Procuradura General de la Repblica ha sealado que de previo a la emisin de la certificacin que menciona el numeral de cita la Administracin se encuentra obligada a realizar el debido procedimiento administrativo ordinario contemplado en los artculos 308 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica- as como las debidas intimaciones de ley siendo que es a partir de lo que all se discuta lo que va a permitir a la Administracin la determinacin de la responsabilidad del servidor pblico y el monto que en proporcin a esta le corresponde cancelar a la Administracin. De esta manera realizado el procedimiento administrativo y hechas las intimaciones de ley la certificacin que se emita sirve como ttulo ejecutivo tanto en la va administrativa como en la judicial33 Ahora bien cuando estamos ante el tema de la responsabilidad civil un asunto complejo es determinar el dao que debe ser indemnizado. En nuestro pas este tema ha sido abordado de forma amplia por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia siendo el siguiente un extracto de una sentencia de gran trascendencia en el . 33 Procuradura General de la Repblica. Dictamen C-127-1998 del 30 de junio de 1998 reiterado en el C-014-2008 del 18 de enero de 2008. ordenamiento jurdico costarricense y que permite aclarar dicho asunto IV. El dao constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilcito daoso que lesione un inters jurdicamente relevante susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurdico. El dao en sentido jurdico constituye todo menoscabo prdida o detrimento de la esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona damnificado el cual provoca la privacin de un bien jurdico respecto del cual era objetivamente esperable su conservacin de no haber acaecido el hecho daoso. Bajo esta tesitura no hay responsabilidad civil si no media dao as como no existe dao si no hay damnificado. Por otra parte slo es dao indemnizable el que se llega a probar realidad o existencia siendo ello una cuestin de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma el dao constituye la brecha perjudicial para la vctima resultante de confrontar la situacin anterior al hecho ilcito con la posterior al mismo. V.- En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones daos y perjuicios. Es menester precisar AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 64 y distinguir ambos conceptos. El dao constituye la prdida irrogada al damnificado damnum emergens en tanto el perjuicio est conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir lucro cesans la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilcito. VI.- No cualquier dao da pie a la obligacin de resarcir. Para tal efecto han de confluir bsicamente las siguientes caractersticas para ser un dao resarcible A Debe ser cierto real y efectivo y no meramente eventual o hipottico no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturales. El dao no pierde esta caracterstica si su cuantificacin resulta incierta indeterminada o de difcil apreciacin o prueba tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad pues es admisible la reparacin del dao cierto pero futuro asimismo no cabe confundir el dao futuro con el lucro cesante o perjuicio pues el primero est referido a aqul que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del dao es decir sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto seriedad del dao ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva nica del damnificado empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daos insignificantes derivadas de una excesiva susceptibilidad. B Debe mediar lesin a un inters jurdicamente relevante y merecedor de amparo. As puede haber un damnificado directo y otro indirecto el primero es la vctima del hecho daoso y el segundo sern los sucesores de la vctima. C Deber ser causado por un tercero y subsistente esto es s ha sido reparado por el responsable o un tercero asegurador resulta insubsistente. D Debe mediar una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao. VII.- Dentro de las clases de daos se encuentra en primer trmino el dao material y el corporal siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y fsica. En doctrina bajo la denominacin genrica de dao material o patrimonial suelen comprenderse las especficas de dao corporal y de dao material en sentido estricto. La segunda parece ser la expresin ms feliz pues el dao corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado pago de tratamiento mdico gastos de hospitalizacin medicamentos etc. ganancias frustradas si el dao lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales perjuicios etc.. Esta distincin naci en el Derecho Romano pues se distingua entre el dao inferido a las cosas directamente damnun y el que lesionaba la personalidad fsica del individuo injuria. En el dao patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable econmicamente. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 65 VIII.- El dao moral llamado en doctrina tambin incorporal extrapatrimonial de afeccin etc. se verifica cuando se lesiona la esfera de inters extrapatrimonial del individuo empero como su vulneracin puede generar consecuencias patrimoniales cabe distinguir entre dao moral subjetivo puro o de afeccin y dao moral objetivo u objetivado. El dao moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial sin repercutir en el patrimonio suponiendo normalmente una perturbacin injusta de las condiciones anmicas del individuo disgusto desnimo desesperacin prdida de satisfaccin de vivir etc. vg. el agravio contra el honor la dignidad la intimidad el llamado dao a la vida en relacin afliccin por la muerte de un familiar o ser querido etc.. El dao moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusin en el patrimonio es decir genera consecuencias econmicamente valuables vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte. Esta distincin sirve para deslindar el dao sufrido por el individuo en su consideracin social buen nombre honor honestidad etc. del padecido en el campo individual afliccin por la muerte de un pariente as uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distincin naci originalmente para determinar el mbito del dao moral resarcible pues en un principio la doctrina se mostr reacia a resarcir el dao moral puro por su difcil cuantificacin. Para la indemnizacin debe distinguirse entre los distintos tipos de dao moral. En el caso del objetivo se debe hacer la demostracin correspondiente como acontece con el dao patrimonial pero en el supuesto del dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso su fijacin queda al prudente arbitrio del juez teniendo en consideracin las circunstancias del caso los principios generales del derecho y la equidad no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del dao bice para fijar su importe. La diferencia dogmtica entre dao patrimonial y moral no excluye que en la prctica se presenten concomitantemente uno y otro podra ser el caso de las lesiones que generan un dolor fsico o causan una desfiguracin o deformidad fsica dao a la salud y el dao esttico rompimiento de la armona fsica del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo sin que por ello el dao moral se repute como secundario o accesorio pues evidentemente tiene autonoma y caractersticas peculiares. En suma el dao moral consiste en dolor o sufrimiento fsico psquico de afeccin o moral infligido con un hecho ilcito. Normalmente el campo frtil del dao moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados. 34 34 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia N 112-F-92 del 15 de julio de 1992 . AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 66 Es claro que la valoracin de cualquier tipo de dao debe efectuarse conforme las reglas de la sana crtica35 Ntese que en la determinacin del dao patrimonial o civil que deba ser indemnizado por un mdico en el caso de que se determine su responsabilidad respecto del dao provocado a un paciente debern considerarse al menos los siguientes presupuestos proporcionalidad y equidad respecto del grado de actuacin circunstancias personales de la vctima grado de intensidad del dolor o de la lesin que se haya causado a la vctima gravedad de la falta cometida reglas de la ciencia y la experiencia. de forma tal que se valore el grado y tipo de participacin que tuvo el mdico en el hecho generador la naturaleza y alcance de sus funciones el grado de responsabilidad asignado su rango o jerarqua en el equipo de salud que haya participado en la atencin del paciente su trayectoria antecedentes y experiencia los medios con que contaba para realizar la accin que gener el dao la proteccin que debi darle al paciente entre otros elementos de prueba. 10. INDEPENDIENCIA ENTRE LAS SEDES PENAL Y ADMINISTRATIVA al y como se ha indicado en lneas anteriores en el caso de un mdico que ejerza su profesin como funcionario pblico pueden surgir tres distintos mbitos de responsabilidad civil o patrimonial citada por la Procuradura General de la Repblica en dictamen C-326-2005 del 16 de setiembre de 2005. 35 Mtodo de apreciacin de la prueba mediante el cual el juez valora esta mediante la lgica la experiencia la ciencia y la tcnica. disciplinaria o administrativa y responsabilidad penal. Ante dicha situacin de forma continua se plantean interrogantes respecto de la aplicacin de cada uno de esos mbitos y se generan confusiones tanto para los profesionales en medicina como para los tomadores de decisiones que deben resolver determinados casos puestos en su conocimiento la autoridad administrativa competente respecto de si tales tipos de responsabilidad son excluyentes o no. Al respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria a nivel costarricense son congruentes en considerar que se trata de mbitos de responsabilidad distintos que a su vez exigen un tratamiento diferenciado motivo por el cual tales responsabilidades no son excluyentes unas de otras y bien podra tramitarse de forma paralela un proceso penal y un procedimiento disciplinario en contra de un mismo sujeto a pesar de que exista un mismo hecho generador de distintos tipos de responsabilidad. Al respecto la Sala Constitucional ha sealado que en principio no existe obstculo para que un colegio profesional pueda tramitar y conocer de una queja disciplinaria planteada en contra de un agremiado por la simple T La jurisprudencia mayoritaria en Costa Rica considera que los tres mbitos de responsabilidad son distintos que exigen un tratamiento diferenciado y pueden tramitarse de forma paralela. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 67 circunstancia de que los hechos acusados pudieran constituir tambin un ilcito penal36 . En otra sentencia adems indic debe tomar en consideracin que el hecho de que ante el Ministerio Pblico se est conociendo la denuncia penal de cita no impide a la Administracin a iniciar tramitar y concluir un procedimiento administrativo en su contra para determinar su responsabilidad en los hechos pues se trata de responsabilidades distintas que no dependen necesariamente una de otra. As independientemente de lo que se decida en sede jurisdiccional la responsabilidad administrativa que se endilg al amparado no tiene la virtud de violentar derecho fundamental alguno puesto que como se indic anteriormente ambos procesos resulta independientes entre s y por ende constituyen sanciones distintas una de la otra. As las cosas al no haberse violentado derecho fundamental alguno con lo actuado y resuelto por la autoridad recurrida en perjuicio del amparado el recurso es improcedente y as se declara 37 En cuanto a la aplicacin del principio de non bis in dem . 38 36 Sala Constitucional. Resolucin No. 2003-03130 del 25 de abril del 2003 y No. 2003-10151 del 16 de setiembre del 2003. dicho Tribunal Constitucional tambin ha indicado que el hecho de que existan dos causas pendientes en sedes distintas como en el caso lo son la administrativa y la jurisdiccin penal no lleva consigo la vulneracin del principio de non bis in idem mxima que implica que tal y como reza el numeral 42 del supremo cuerpo 37 Sala Constitucional. Resolucin No. 2005- 06523 del 31 de mayo del 2005 38 Consagrado en el artculo 42 de la Constitucin Poltica normativo del orden jurdico costarricense nadie podr ser juzgado ms de una vez por el mismo hecho punible. No se supone la lesin del referido principio en virtud de que se trata con sic sedes autnomas la Administracin Pblica no debe esperar un pronunciamiento penal para tomar una decisin respecto de un procedimiento administrativo pues los propsitos que persigue el proceso penal son distintos as como las autoridades investidas de legitimacin para decidir.39 En relacin con la prejudicialidad que en ocasiones se cuestiona el mismo Tribunal ha manifestado que la autoridad recurrida le pospone al accionante la solucin definitiva alegando a su favor que existe un proceso penal. No obstante en este caso no existe una necesaria prejudicialidad de una sentencia penal para pronunciarse en la va administrativa en razn que es claro que la resolucin que pudiera derivarse del procedimiento administrativo que se le sigue sera de carcter administrativo y no penal. 40 Por su parte la Procuradura General de la Repblica tambin ha sido clara respecto de . 39 Sala Constitucional. Resolucin No. 2006- 015995 del 3 de noviembre del 2006 40 Sala Constitucional. Resolucin No. 2000- 04655 del 9 de junio del 2000 AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 68 la independencia que existe entre la sede penal y la sede administrativa considerando que la eventual presencia de un ilcito penal dentro de un procedimiento administrativo no significa per se que los rganos administrativos deban deferir o residenciar el conocimiento del asunto a la sede penal ni que desde la perspectiva del Derecho Administrativo se deban abstener de sentar las responsabilidades del caso o de cumplir las labores de tutela fiscalizacin y control que tienen encomendadas. Mxime cuando existe un evidente inters pblico de por medio que se expresa precisamente en la actuacin de las potestades en este caso la de revisin de oficio que el ordenamiento jurdico le confiere privativamente a la Administracin pblica. Por el contrario varias y recientes sentencias de la Sala Constitucional son contundentes en declarar incluso la autonoma de la va administrativa respecto a la va penal en la determinacin de las correspondientes responsabilidades contra una misma persona sin que la ltima condicione necesariamente a la primera y ms importante an sin que ello signifique vulneracin alguna a los Derechos fundamentales de ese particular41 41 Procuradura General de la Repblica. Dictamen 059-2009 del 23 de febrero de 2009. En esa misma lnea jurisprudencial se pueden . De lo expuesto queda claro que un mismo acto mdico puede generar a un profesional en medicina distintos tipos de responsabilidad las cuales no son excluyentes entre s y bien podran en el caso de funcionarios pblicos tramitarse procedimientos administrativos disciplinarios de forma paralela a procesos judiciales que tengan en comn un mismo hecho generador siendo este un tema en el cual sera de gran utilidad que el personal en salud y en particular el mdico conozca y comprenda con el propsito de salvaguardar sus actuaciones. CONCLUSIONES n el caso de Costa Rica el sistema de salud est compuesto por iniciativa privada y pblica sin embargo respecto de esta ltima resalta una particularidad toda la prestacin de servicios mdicos asistenciales para la poblacin es competencia de una nica institucin a saber la Caja Costarricense de Seguro Social CCSS la cual se constituye en el principal empleador de personal mdico en el pas adems de que al no existir hospitales universitarios en el ao 2015 inici la construccin del primer hospital universitario en el pas prcticamente todos los mdicos que se forman en el pas hacen sus prcticas clnicas en hospitales y centro de salud de la CCSS. Esto es de relevancia tomando en consideracin que la mayora del personal mdico del pas que se forma por ejemplo consultar adems las sentencias de la Sala Constitucional No. 00499-1993 del 29 de enero de 1993 2059-92 del 5 de agosto y 0499-92 del 29 de enero ambos del ao 1992. E Recientes sentencias de la Sala Constitucional son contundentes en declarar la autonoma de la va administrativa respecto a la va penal en la determinacin de las correspondientes responsabilidades contra una misma persona. AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 69 los mdicos residentes y es contratado en la Caja estn sujetos a tres distintos tipos de responsabilidad administrativa o disciplinaria civil o patrimonial y penal las cuales adems no son excluyentes y bien podran tramitarse de forma paralela un proceso penal y un procedimiento administrativo disciplinario por un mismo hecho. Dentro de dicho contexto resulta preocupante el gran desconocimiento que por lo general tienen los mdicos sobre este tema y la falta de capacitacin y formacin que reciben ya sea por parte del colegio profesional al que estn afiliados para poder ejercer su profesin o por parte de su empleador omisin que incluso se observa en su propia formacin de pregrado. Existe normativa que de forma concreta establece tales mbitos de responsabilidad la cual pocas veces es conocida entre el gremio mdico. Otra gran debilidad que se observa en la formacin del mdico es que ste muy pocas veces cuenta con insumos para comprender de qu forma puede preventivamente protegerse ante eventuales denuncias quejas o demandas. Durante las clases de manera reiterada les hablo a mis estudiantes sobre la necesidad de aprender a construir prueba y saber documentarse. Se trata de una prctica poco interiorizada entre el personal mdico que bien utilizada podran ayudar de manera importante a demostrar determinados hechos objetos de denuncia e incluso salvar de responsabilidad del profesional involucrado. Las letras poco legibles el uso frecuente de iniciales en vez de anotar el nombre completo de una determinada patologa o tratamiento la falta de indicacin de la fecha y hora en que se estn registrado determinados actos mdicos en el expediente de salud de un paciente el no registro de los profesionales que estn participando en el acto mdico que se est documentando el desconocimiento respecto de cmo documentar actos mediante el levantamiento de un acta o el registro claro en un sistema de informacin son solo algunas de las debilidades que con frecuencia se encuentran cuando se requiere ejercer la defensa tcnico-jurdica de un profesional en medicina ya sea en un procedimiento administrativo o un juicio penal. Es por ello indispensable generar inters entre el gremio mdico e interiorizar en ste un mayor conocimiento que les permita desarrollar acciones preventivas que involucren tanto la comprensin de los distintos mbitos de responsabilidad a los que pueden estar sometidos como el desarrollo de habilidades que les permitan registrar de mejor manera sus actos mdicos. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 70 LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA SERGIO RAMOS POZN Doctor en Filosofa. Mster en Biotica Universidad de Barcelona 1. INTRODUCCIN s bien sabido que la antigua relacin asistencial estaba basada en un paternalismo que relegaba las decisiones a los profesionales. Esa relacin mdico- paciente se defina por la tendencia a buscar el mayor beneficio y la evitacin de cualquier tipo de dao para el paciente el problema reside sin embargo en que se tomaba como nica referencia los criterios del mdico. De manera simplificada la relacin paternalista puede ser resumida con las siguientes caractersticas Mndez V. y Silveira H. 200765 a Superioridad del mdico sobre el paciente la cual queda establecida en una relacin asimtrica y vertical que autoriza al mdico a decidir sobre todas las actuaciones clnicas. b Predominio de la idea de beneficencia en la organizacin de la relacin asistencial. El deber del profesional radica en asegurar que el paciente no resulte perjudicado siendo entonces objeto de cualquier intervencin necesaria para la recuperacin de su bienestar. c Obediencia incondicional del paciente. d Restriccin de la informacin subministrada al paciente. Esta tiene que ser la estrictamente necesaria para la recuperacin de su salud pues el mdico no tiene ninguna obligacin de ser claro en ese aspecto ni tan siquiera veraz. No obstante en las ltimas dcadas esta estructura ha sufrido un vuelco hacia el respeto y la introduccin del paciente en la toma de decisiones dejando a un segundo plano los criterios estrictamente mdicos y los valores de los profesionales. Actualmente los principios de autonoma y dignidad rigen el modelo el consentimiento informado la planificacin anticipada de las decisiones y el documento de voluntades anticipadas DVA vienen a significar la ejemplificacin de ese cambio de paradigma Ramos S. y Robles B. 2015. Ciertamente y sobre todo desde la introduccin en nuestro pas de la Ley de autonoma en el ao 2002 el DVA ha ido adquiriendo un mayor calado entre los pacientes. Los ltimos datos sobre los DVA registrados en Espaa calculan que hay registrados unos 180000 documentos siendo Catalunya la que mayor proporcin tiene E LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 71 unos 53.000 Departament de Salut 2014 lo cual seala un progresivo entusiasmo por su aplicabilidad. Sin embargo la realidad es que an falta mucha informacin sobre ello tanto entre los pacientes como entre los profesionales. Esto es algo que se denuncia y se reclama constantemente e incluso se ha recogido en los ltimos aos a nivel emprico Champer A. et al. 2010 Toro R. et al. 2013 Contreras E. et al. 2014 Busquets J. et al. 2015 Fajardo M. et al. 2015. Pero si hay un desconocimiento a nivel general del DVA an es menos conocido cuando es aplicado a otros contextos que no son los tradicionalmente enfocados es decir aquellos que hacen alusin al proceso de final de la vida. Otra posible aplicacin es la de implantar el documento en el mbito psiquitrico. En muchos pases es una realidad instaurada de manera ms o menos normalizada en el sistema de salud mental aunque ciertamente est siendo tmidamente aplicado en los hospitales. La experiencia de su introduccin en los hospitales McQuistion H. Gupta A. y Palmgren S. 2014 an denota algunas reticencias vinculadas a la educacin de los profesionales a la dificultad de tener una plantilla estandarizada del documento la dificultad de entablar una conversacin con el paciente sobre esta temtica los problemas de hallar personas cercanas a los pacientes que hagan de puente entre los profesionales y los deseos del paciente o los inconvenientes de garantizar que los deseos de la persona sean respetados en todo el rea de salud y no slo en el propio hospital. Esta realidad es an peor en nuestro pas pues hay un total desconocimiento en este entorno e incluso muchas reticencias de su aplicabilidad. As pues nuestro objetivo reside en esbozar algunas cuestiones ticas legales y mdicas de por qu es precisa su introduccin en el campo de la salud mental. 2. LOS PRINCIPIOS DE LA BIOTICA s asumido que las acciones autnomas se analizan en relacin a sus agentes los cuales han de actuar intencionadamente con conocimiento y sin influencias externas que le puedan condicionar yo determinar el acto. Respetar a un agente autnomo implica como mnimo asumir que esta persona tiene unas opiniones y que puede elegir y realizar actos que estn fundamentados en sus valores y creencias. Los elementos bsicos que reflejan el respeto por la autonoma de los pacientes son el consentimiento informado y el DVA. Esto puede ser un proceso difcil en aquellos casos en los que el paciente es incompetente para la toma de decisiones como es el caso de la enfermedad mental. Pero los estudios empricos Adams J. et al. 2007 El-Wakeel et al. 2003 y Hamann J. et al. 2007 2008 y 2011 muestran que estos pacientes desean tener un rol activo y participativo en la toma de decisiones ya que quieren conocer mejor el tratamiento farmacolgico y sus reacciones adversas. E LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 72 En particular quieren consensuar cambios de tratamientos yo de las dosis psicofarmacolgicas o conocer si existen otro tipo de frmacos con menos reacciones adversas. Pero incluso en esos casos ha de ser una obligacin moral respetar la autonoma de las personas tambin las que tienen enfermedades mentales. Ahora bien una cosa es el respeto por la autonoma y otra muy distinta el respeto por la decisin particular. Toda persona tiene el derecho a que se respete su decisin y que as quede reflejado en un DVA pero no todas las decisiones pueden ser recogidas en el DVA. Tenemos la obligacin de respetar a las personas e intentar que stas ejerzan su derecho a la autonoma responsablemente. En este sentido incluso en pacientes psiquitricos hemos de partir de que tienen opiniones que pueden elegir y realizar actos que estn fundamentados en sus valores y creencias y posteriormente tendremos que revisar qu opina y sobre todo cmo lo manifiesta. En ocasiones los pacientes rechazan tratamientos eficaces porque no son bien informados porque desconocen que lo necesitan etc. Y aqu precisamente son los profesionales los que tienen la obligacin moral de hacer autnomos y competentes a sus pacientes. Por lo tanto ha de ser una obligacin moral el intentar que formen parte del proceso asistencial siempre y cuando ellos quieran lo cual pasa por un buen proceso informativo y una ayuda para la redaccin del DVA. El objetivo adicionalmente es que manifiesten qu entiende el paciente por calidad de vida. La figura del representante va a significar decisiva para que se respete la decisin del paciente en los casos de incompetencia. Y es que el problema est cuando los pacientes tienen problemas intrnsecos de su patologa que les incapacitan para decidir y que obligan a que se tenga que compaginar autonoma y paternalismo. En efecto hay pacientes psiquitricos que cronifican los sntomas limitando o anulando su autonoma en funcin del deterioro de la patologa. Ejemplo de ello son las demencias. Por otro lado tambin hay pacientes que tendrn limitada su autonoma pero slo peridicamente. Ejemplo de ello son los pacientes con psicosis en situaciones agudas. En cualquier caso hemos de presuponer que podrn participar en la decisin a tomar salvo en casos severos y a raz de ah entablar un dilogo para ver hasta dnde se puede respetar su autonoma. En dicho dilogo la persona tendr que verbalizar cules son sus decisiones y deseos momento preciso en el que se tiene que valorar la competencia. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 73 Uno de los principales objetivos de la valoracin es verificar hasta qu punto se puede introducir al paciente en la decisin pues las decisiones imprudentes las no informadas las decisiones por parte de personas no cualificadas para decidir por s mismas etc. pueden acarrearle algn tipo de dao. Y es que en algunos casos el principio de autonoma tendra que pasar a segundo plano. As pues hay que velar tambin por el cumplimiento del principio de no- maleficencia el cual puede ser enmarcado en dos contextos. Por un lado hemos de evitar cualquier tipo de actitud violenta sea auto o heteroagresiva. Ante una recidiva o un cuadro psictico un paciente puede actuar violentamente y agredir a otro o a s mismo. En tales casos hay que prevenir esa conducta mediante algn tipo de contencin farmacolgica mecnica etc. o llevar a cabo medidas en contra de su voluntad ingreso involuntario tratamiento ambulatorio involuntario etc.. Por otro lado este principio tico tambin tiene que ser aplicado y respetado por los profesionales. Privar injustificadamente del derecho a la autonoma de los pacientes supone un dao moral pues se est obstaculizando o impidiendo que se lleven a cabo intereses. Del mismo modo no realizando un buen consentimiento informado o no respetando un DVA conllevan la privacin de la autonoma. Tambin resulta un dao las conductas paternalistas que no estn justificadas y que infantilizan a los pacientes psiquitricos incapacitndoles para la toma de decisiones slo por tener una enfermedad mental. Otra conducta habitual es la de estigmatizar y discriminar a las personas en base a su diagnstico clnico lo cual est atentando directamente contra la dignidad y la integridad. Por lo tanto en la elaboracin de un DVA se tendra que tener en cuenta la posibilidad de que en un ingreso hospitalario se puedan llevar a cabo medidas coercitivas de manera que el paciente tendra que anticipar su decisin sobre estos hechos. Adems si ste realiza el DVA no tendra que haber conductas paternalistas que les infantilicen puesto que aunque en algn momento del ingreso el paciente no sea competente esto no significa que no se tenga que respetar su decisin competente reflejada en el DVA. Ese respeto por la decisin autnoma no es una cuestin meramente tica sino que tambin tiene unas repercusiones positivas clnicas en la mejora de la relacin asistencial. As el principio de beneficencia tambin ha de ser revisado en este contexto. En cuanto al DVA la aceptacin de frmacos concretos tiene resultados teraputicos Toda persona tiene el derecho a que se respete su decisin y que as quede reflejado en un DVA pero no todas las decisiones pueden ser recogidas en el DVA. Privar injustificadamente del derecho a la autonoma a los pacientes supone un dao moral pues se est obstaculizando o impidiendo que se lleven a cabo intereses. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 74 positivos Ramos S. y Romn B. 2014 est demostrado que la libre eleccin del tratamiento el conocimiento de sus contraindicaciones y la importancia de su seguimiento suponen una mejor adherencia farmacolgica y una reduccin del nmero de recidivas. Y es que la aceptacin del tratamiento conlleva una motivacin para su seguimiento y el cumplimiento teraputico tiene unos resultados positivos para el bienestar fsico y psicolgico del paciente. Por otro lado tambin se sabe que la no adherencia a los frmacos est asociada al tratamiento ambulatorio y a un peor curso clnico La Fond J. y Srebnik D. 2002 Srebnik D. et al. 2005 Rittmannsberger H. et al. 2004 Hamann J. et al. 2005 y Swanson J. et al. 2006. Adems de estos beneficios que giran principalmente en torno al paciente la propia elaboracin de un DVA lleva implcito unas connotaciones sobre el principio de justicia pues se trata de una obligacin tico- legal el fomento y el respeto por las personas. La relacin asistencial ha de estar guiada por los deseos y preferencias del paciente y no los de los profesionales. Y es de justicia que as sea. Un respeto por esas opiniones puede permitir que haya un ahorro en gasto sanitario ya que los pacientes tienden a solicitar que no se les prolongue la vida ms all de lo razonable lo cual conlleva un ahorro sanitario Siurana J. 200549. Respecto a los pacientes con enfermedades mentales los que padecen demencia pueden responder al perfil de personas que no quieren alargar su vida innecesariamente. Esa decisin sobre futuros tratamientos fundamentados en qu entiende la persona por calidad de vida hace que no se impongan tratamientos indeseados lo cual puede reducir tambin la aplicacin de medidas teraputicas. En cualquier caso siempre ha de prevalecer el respeto por la dignidad del paciente y los cnones de buena praxis antes que el deseo de reduccin del gasto sanitario o las intenciones de los profesionales sobre buenas o malas decisiones. Pero no se trata slo de una cuestin meramente tica sino tambin es un asunto legal un derecho de los pacientes y una obligacin de los profesionales. Por un lado tenemos cdigos deontolgicos y por otro leyes que avalan su aplicabilidad. Vemoslo. 3. CDIGOS DEONTOLGICOS Y LEYES NACIONALES E INTERNACIONALES omo comentan Morlans M. et al. 2014 el Cdigo de Deontologa Mdica significa una autorregulacin que el Estado reconoce a las profesiones mdicas. Son deberes privados porque se cien a un colectivo especfico mdicos que responden al compromiso social de llevar a cabo la tarea profesional de manera excelente sin C LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 75 embargo slo obligan a los miembros de este colectivo que pertenecen al colegio profesional. En Catalua el Codi de Deontologia tambin supone ese declogo de deberes primordiales. Tanto en uno como en otro se hace alusin al DVA y a su obligacin tico-legal de respetarlo. Ahora bien resulta curioso que en los dos se enmarque bajo el epgrafe referente a los procesos de final de la vida pues como intentamos defender en este trabajo tambin se puede aplicar a otros contextos durante la vida. El Cdigo de Deontologa Mdica en el artculo 5 que tiene como objeto especificar los principios generales constata que la profesin mdica est al servicio del ser humano y de la sociedad. Respetar la vida humana la dignidad de la persona y el cuidado de la salud del individuo y de la comunidad son los deberes primordiales del mdico. Pero en esta obligacin de respeto se tendran que examinar otros tipos de objetivos tales como promover mantener o restablecer la salud de las personas as como intentar disminuir el dolor o sufrimiento derivado de una patologa. Y esto ha de procurarse teniendo en cuenta que las cuestiones vinculadas a la salud son de carcter bio-psico-social Codi de Deontologia art. 1. Pues bien en este entramado de derechos obligaciones y objetivos se enmarca el DVA pues la finalidad es ese respeto por la persona y la mejora de la salud o alivio del sufrimiento1 . Este derecho queda recogido en el artculo 364 del Cdigo de Deontologa Mdica que establece lo siguiente El mdico est obligado a atender las peticiones del paciente reflejadas en el documento de voluntades anticipadas a no ser que vayan contra la buena prctica mdica. Resulta un gran problema definir buena praxis mdica. En ocasiones se considera que buena praxis es aquello que est registrado en los protocolos o en los artculos cientficos sin embargo lo que verdaderamente es buena praxis ha de estar enmarcado dentro de aquellas decisiones clnicas que tienen como referencia las pruebas la evidencia pero que tambin considera la decisin de una persona autnoma y competente sobre la aceptacin o rechazo de un plan teraputico. Ms an no contemplar su decisin podra ser considerado como mala praxis aunque est fundamentado 1 Vale la pena recordar los Fines de la Medicina del Hastings Center 2007 pues a fin de cuentas son las tesis que en el fondo se replantean ambos cdigos deontolgicos a saber 1 la prevencin de enfermedades y lesiones y la promocin y la conservacin de la salud 2 el alivio del dolor y el sufrimiento causados por males 3 la atencin y la curacin de los enfermos y los cuidados a los incurables y 4 la evitacin de la muerte prematura y la busca de una muerte tranquila. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 76 en pruebas objetivas o tratamientos indicados. Esta cuestin tambin la ha constatado Nria Terribas 2006 al sealar que solicitar que las decisiones sean acordes a la lex artis puede confundirse con aquello que el mdico considere qu es buena praxis de manera que es preferible entender por buena praxis lo consensuado en protocolos o guas de especialidad junto con la opinin del paciente o representante. Ahora bien es muy difcil que coincida la voluntad del paciente con la exacta situacin clnica. Por esta razn la figura del representante va a tener un papel crucial a la hora de interpretar los deseos del paciente pues son stos los que han de regir la toma de decisiones y no los de los profesionales. Sea como fuere ese fomento por la autonoma y la evitacin de imposicin de valores profesionales es lo que promueve el artculo 91 del Cdigo de Deontologa Mdica a saber el mdico respetar las convicciones de sus pacientes y se abstendr de imponerles las propias. Y este deber ha de ser ligado con el artculo 12 referente a la obligacin del mdico de respetar el derecho del paciente a decidir libremente una vez haya sido informado sobre las diversas opciones clnicas. Esto incluye el respeto de aquellas decisiones de rechazo de tratamiento sea total o parcial tanto de pruebas diagnsticas como de tratamiento. No obstante dicha decisin ha de ser respetada si el paciente tiene 16 aos o ms y en el caso de tener menos su participacin ir acorde al grado de madurez menor maduro artculo 14. Pero no se trata slo de un deber recogido en los cdigos deontolgicos sino tambin en la normativa jurdica. Por esta razn a continuacin examinamos algunas leyes nacionales e internacionales para mostrar que el DVA es una cuestin tambin legal. En nuestro pas el derecho a poder realizar un DVA y de que los profesionales lo respeten queda recogido por la Ley 412002 de 14 de noviembre art. 11. Por el documento de instrucciones previas una persona mayor de edad capaz y libre manifiesta anticipadamente su voluntad con objeto de que sta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o una vez llegado el fallecimiento sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo. El otorgante del documento puede designar adems un representante para que llegado el caso sirva como interlocutor suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. Es interesante sealar la posibilidad de que el otorgante tenga el derecho de dejar anotado un representante como interlocutor vlido. En este mismo artculo 113 se establece que las instrucciones recogidas no podrn ser contrarias al ordenamiento jurdico ni a la lex LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 77 artis. Nria Terribas 2006 sostiene que la obligacin de no ser contrarias al ordenamiento jurdico viene a obedecer al deseo de evitar la inclusin de peticin de eutanasia. Pero aunque esta ley es la que da cobertura jurdica en el territorio espaol al DVA tambin disponemos de una fuerte normativa jurdica internacional Atkinson J. 2007 que nos puede servir de inspiracin para futuras leyes tanto especficas a la salud mental como a otros contextos si se considera oportuno. A continuacin examinamos slo algunas de ellas. El Convenio de Oviedo 1997 tiene como finalidad proteger a las personas en su dignidad e identidad garantizando el respeto por su integridad y libertades fundamentales en relacin a las aplicaciones de la biologa y la medicina. Se estipula que cada intervencin mdica ha de tener el consentimiento informado del paciente. En ese intento de respeto por la persona se recoge el artculo 9 que regula los DVA. Sern tomados en consideracin los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervencin mdica por un paciente que en el momento de la intervencin no se encuentre en situacin de expresar su voluntad. Pero en la normativa jurdica internacional tambin hallamos leyes ms especficas al mbito de la salud mental. En efecto en Inglaterra y Wales por ejemplo la Mental Capacity Act 2005 en las secciones 24-27 se contempla la posibilidad de llevar a cabo el proceso de anticipacin de la voluntad. Se especifica incluso que si la persona tiene competencia suficiente puede revocar en cualquier momento su propio DVA. Se acuerda asimismo que no se aplicar el DVA si las circunstancias que all se especificaron no son las exactas a la situacin clnica o si hay razones para creer que si la persona hubiera anticipado la situacin actual sta hubiera anotado otro tipo de decisin. Es importante apuntar que la Mental Capacity Act opta por un criterio basado en el best interest2 pero que cuenta con la autonoma valores creencias deseos etc. de la persona. Y es interesante este enfoque porque frecuentemente se asocia mejor inters con exclusin del paciente en la toma de decisiones. 2 En el apartado 11 as se estipula An act done or decision made under this Act for or on behalf of a person who lacks capacity must be done or made in his best interests. Est centrado en pacientes que tienen incompetencia para la toma de decisiones debido a una patologa cerebral o de la mente. En el apartado 21 as se establece For the purposes of this Act a person lacks capacity in relation to a matter if at the material time he is unable to make a decision for himself in relation to the matter because of an impairment of or a disturbance in the functioning of the mind or brain. El modo en el que se evala la competencia seccin 31 est regido por criterios funcionales siguiendo muy de cerca los criterios del McCAT-T de Grisso T. y Appelbaum P. 1998 que evalan la comprensin de la informacin retencin de la informacin ponderacin de los pros y contras y comunicacin de una decisin. En Inglaterra y Wales por ejemplo se contempla la posibilidad de llevar a cabo el proceso de anticipacin de la voluntad. Se especifica incluso que si la persona tiene competencia suficiente puede revocar en cualquier momento su propio DVA. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 78 En cuanto a los Estados Unidos muchos de sus estados disponen de leyes especficas y modelos concretos para facilitar el uso y aplicacin del DVA en salud mental httpwww.nrc-pad.org. Aquellos que no disponen de normas especficas como es el caso de Alabama se centran en procesos al final de la vida. En Canad diversas regiones disponen de diferentes leyes sobre salud mental. En Ontorio Ontorio Substitute Decisions Act 1992 y British Columbia Representation Agreement Act 1996 se regulan bajo la forma de Contrato de Ulises en el que se acepta la planificacin anticipada de la decisin de una persona sea de aceptacin yo rechazo de diversos tratamientos sin embargo se descarta la opcin de revocabilidad de aquello que se haya pactado. En Escocia se regula mediante la Mental Health Care 2003 secciones 275 y 276. Queda concretada la posibilidad de anotar un representante y la posibilidad de revocabilidad del propio documento siempre y cuando la persona tenga la competencia suficiente para la toma de decisiones. Adems de estas normativas especficas de cada pas o estado cabe destacar la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad 2006 CDPD que viene a significar el primer tratado internacional que defiende los derechos de este colectivo de personas. Entre los Estados Partes que la ratifican Espaa forma parte de manera que se trata de un tratado con carcter vinculante. Es aceptado que esta Convencin no propone derechos nuevos sino que viene a recoger muchos de los derechos y principios que conforman la legislacin en materia de derechos humanos. As pues en los principios generales se constata que se tiene que asegurar la dignidad la autonoma la no discriminacin la igualdad y la participacin plena e inclusin de las personas con discapacidad. Ciertamente aunque no se refiere especficamente a personas con enfermedad mental sino ms bien a personas con discapacidad en general se entiende que los enfermos mentales tambin tienen cabida en la definicin que se propone de discapacidad. En el artculo 1 se define discapacidad del siguiente modo Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas mentales intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las dems. Aunque se requiere un anlisis crtico sobre dicha definicin es decir si la enfermedad mental ha de entenderse como discapacidad o no esto hace pensar la posibilidad de que los pacientes con enfermedad mental tengan cabida en esta definicin pues muchas veces hay patologa LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 79 comrbida3 . Por ejemplo muchas personas padecen de deficiencias fsicas como en el caso de demencias intelectuales cuando se trata de retraso mental asociado etc. Pero quizs lo ms problemtico es que en salud mental esta definicin falla al establecer y por tanto discrimina quines han de ser considerados como personas con discapacidad. Por ejemplo un paciente con esquizofrenia crnica sera considerado como con discapacidad porque tiene deficiencias a largo plazo mientras que una persona que padezca de un episodio psictico breve no lo ser. Ambos son cuestiones mentales que inciden en la vida cotidiana pero una mala categorizacin puede excluir de la proteccin 3 Es interesante el estudio llevado a cabo por la Junta de Andaluca 2012 sobre los derechos humanos de las personas con trastornos mentales graves en el marco de la Convencin pues no slo hace una introduccin a la Convencin sino que tambin constata con gran acierto algunas cuestiones clnicas que vienen a significar una vulneracin de los derechos e incluso se definen medidas tanto globales como especficas para garantizar que se cumplen dichos derechos. legal a pacientes no englobados en la definicin. En cualquier caso como decamos la idea fundamental de la CDPD es promover proteger y asegurar la igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de estas personas promoviendo a su vez el respeto por la dignidad. Y especialmente en el artculo 12 se estipula el Igual reconocimiento como persona ante la ley 2014 que protege an ms ese respeto por las personas y la igualdad. La Convencin aboga por la necesidad de basarnos en un modelo de atencin que promueva el soporte a las decisiones y no en el hecho de decidir por ellas. Ciertamente la ley asegura la igualdad ya que se centra en la participacin plena de la persona. Ahora bien reconociendo que no siempre la persona es autnoma se estipula que los Estados partes asegurarn salvaguardias adecuadas y efectivas para evitar abusos. Aunque esto tampoco es definido la bibliografa Then S. 2013 y Pathare S. y Shields L. 2012 ha adoptado varios enfoques que en salud mental han sido centrados en la toma de decisiones compartidas Ramos S. 2012 las voluntades anticipadas o la planificacin anticipada de decisiones Ramos S. y Robles B. 2015. En definitiva la cuestin sobre el DVA queda regulada por una fuerte normativa jurdica nacional e internacional. Pese a que cada pas o estado tiene su propia regulacin se comparte la idea de que se trata de un derecho de las personas independientemente de si tiene una enfermedad mental o no. Un paciente con esquizofrenia crnica sera considerado como con discapacidad porque tiene deficiencias a largo plazo mientras que una persona que padezca de un episodio psictico breve no lo ser. Una mala categorizacin puede excluir de la proteccin legal a pacientes no englobados en la definicin. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 80 Pues bien aunque se trata de un derecho regulado su aplicabilidad vara notablemente en funcin del contexto clnico especfico. As pues este documento tiene diferencias notorias con respecto al tradicional enfoque pues en salud mental el proceso est centrado durante la vida y no al final de la vida aunque tambin hay semejanzas como es el hecho de que el paciente tenga el derecho a dejar anotada su voluntad y especificar un representante y que su decisin se respete para cuando no pueda expresarla por s mismo Ramos S. y Romn B. 2014. 4. EL CONTENIDO Y LA UTILIDAD CLNICA no de los aspectos cruciales del DVA es su contenido y su utilidad. Pese a que vamos teniendo un mayor conocimiento de estos datos todos los estudios indican la necesidad de seguir realizando ms investigaciones tanto cualitativas como cuantitativas Matre E. et al. 2013. Y un modo de ayudar a conocer con mayor profundidad estas cuestiones puede ser realizando hipotticas vietas sobre el estado mdico y la salud mental para intentar identificar preferencias sobre el tratamiento medicacin contra su voluntad intervenciones de carcter urgente medicacin rechazada por el paciente pero que podra ser de gran ayuda y aplicacin de terapia electroconvulsiva en contra de su voluntad lo cual puede adems a ayudar a realizar con mayor consistencia el DVA Van Citters A. Naido U. y Foti M. 2007. Un enfoque tradicional es el de evaluar el DVA en aquellas situaciones al final de la vida aunque no es frecuente analizarlo en pacientes con enfermedades mentales Foti M. et al. 2005. En este tipo de pacientes lo normal es enfocarlo al proceso durante la vida. Una cuestin constante en todos los DVA es la de aceptar o rechazar un tratamiento mdico principalmente algn tipo de medicacin psiquitrica. El estudio de Wilder Ch. et al. 2010 analiza cules son los tratamientos elegidos de 123 personas con enfermedades mentales graves en un perodo de 12 meses. Los resultados muestran que la medicacin ms solicitada son valproate 25 risperidona 20 olanzapina 17 y benzotropine y quetiapina ambos 15 mientras que los tratamientos farmacolgicos ms rechazados son haloperidol 24 litio 23 clorpromazina 17. Gracias a este estudio sabemos que el uso del DVA puede incrementar la participacin de los pacientes en la toma de decisiones sobre U En pacientes con enfermedades mentales el DVA debe enfocarse al proceso durante la vida y no solo en situaciones al final de la vida. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 81 la eleccin de un tratamiento farmacolgico y consiguientemente tener una mayor adherencia farmacolgica. La necesidad de tener una buena adherencia farmacolgica resulta imprescindible para ir hacia la recuperacin de la persona hasta el punto de que los estudios empricos constatan que la carencia de ello supone una de las principales razones de readmisin hospitalaria Rittmannsberger H. et al. 2004. La investigacin llevada por Srebnik D. et al. 2005 tambin muestra datos referentes a la eleccin o rechazo de frmacos. En dicho estudio se analiza la opinin de 106 personas con enfermedades mentales y se llega a la conclusin de que stos prefieren los tratamientos antidepresivos 54 los antipsicticos de segunda generacin 53 los frmacos anticonvulsivos 32 y los ansiolticos 19 mientras que muestran reticencias y rechazo a los antipsicticos de primera generacin 35 a los estabilizadores del humor 15 a los antidepresivos 15 y a los anticonvulsivos 11. Las razones ms frecuentes para no desear estos tipos de frmacos son sus efectos negativos el sentirse dopados padecer insomnio y la incapacidad para poder llevar a cabo actividades de la vida cotidiana. Es importante anotar que una gran parte de los pacientes rechazan el tratamiento electroconvulsivo TEC 72. En el estudio de Reilly J. y Atkinson J. 2010 el TEC tambin es el ms rechazado junto con cualquier tipo de medicamentos depot. En cuanto al frmaco los ms rechazados son clozapina 9 y risperidona 7. Pese a que muchos profesionales tienen preocupaciones por el hecho de que los pacientes pudiesen dejar anotados en el DVA el rechazo a todos los frmacos4 los estudios empricos no demuestran que as suceda frecuentemente. Aunque es posible un caso de rechazo absoluto los pacientes no suelen rechazar todos los frmacos Backlar P. et al. 2001 Swanson J. et al. 2006 Elbogen E. et al. 2007. En el estudio de Srebnik D. et al. 2005 slo dos personas decidieron oponerse a todos los frmacos. Srebnik D. et al. 2005 definen la utilidad clnica como aquellas instrucciones especficas que son fiables tiles y consistentes con lo que se considera buena praxis pero que aquellas indicaciones de rechazo de todo tipo de medicacin no son consistentes con esos cnones de buena praxis aunque estas pueden ser aplicables. Esto indica que aunque sera ticamente lcito tal rechazo no sera una buena estrategia teraputica razn por la cual no sera aconsejable desde un punto de vista clnico. 4 Este fue el caso Hargrave v. Vermont en el ao 1999. Nancy Hardgrave una mujer con esquizofrenia haba realizado su DVA rechazando todo tipo de medicacin psiquitrica. Un anlisis del caso se encuentra en Appelbaum P. 2004. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 82 Es tambin motivo de eleccin o rechazo otro tipo de decisiones referentes a la hospitalizacin. Srebnik D. et al. 2005 constatan que los pacientes desean modos alternativos a la hospitalizacin 68. Algunas anotaciones fueron los deseos de tener a alguien a quien llamar en caso de crisis 42 quedarse en su domicilio mientras ocurre la recidiva 42 etc. La principal razn que aluden los pacientes a la hora de rechazar el rgimen hospitalario entre otras son la pobre calidad del cuidado 29 o el hecho de no sentirse respetados por los profesionales 21. Incluso en rgimen hospitalario los pacientes tambin quieren tener control sobre la situacin clnica. Teniendo en cuenta que muchas veces las visitas no son bien toleradas por los pacientes en ocasiones pueden pedir expresamente que no acuda algn familiar o amigo y al contrario que durante el ingreso se contacte con alguien en particular. Puede darse el caso incluso que se otorgue a esa persona de inters el cuidado de algn familiar dependiente de una mascota Otra cuestin a que se suele aludir son las preferencias o rechazos sobre la dieta Srebnik D. y La Fond. 1999 y Srebnik D. et al. 2005. El hecho de que los pacientes puedan tomar el control sobre su propia situacin clnica en momentos de incompetencia tambin tiene unos efectos positivos en la propia persona. Los pacientes que elaboran un DVA y ste es respetado se sienten ms satisfechos con ellos mismos al considerar empoderados Nicaise P. et al. 2013 Elbogen E. et al. 2007 Kim et al. 2007 OConnel M. y Stein Ch. 2005 Srebnik D. y Brodoff L. 2003. Backlar P et al. 2001 constataron que los pacientes que haban realizado el DVA estaban ms satisfechos al sentirse ms protegidos por saber que en momentos de mayor vulnerabilidad seran ellos los que tomaran las decisiones y no el equipo mdico. Saber que habr respeto por su voluntad tambin tiene un componente positivo al reducir la sensacin de estar recibiendo un tratamiento coercitivamente por lo que ser ms fcil una colaboracin durante el proceso. A su vez si la persona considera que su voluntad no es respetada apreciar este hecho como una injusticia y una exclusin que redundar en una disminucin del seguimiento teraputico La Fond J y Srebnik D. 2002. El uso del DVA no reduce nicamente el sentimiento de coercin sino tambin el uso de medidas coercitivas como requerir de los servicios policiales en ocasiones esposndolo para la evaluacin de su competencia contencin mecnica medicacin obligatoria En efecto si hay una mayor participacin y colaboracin en la relacin asistencial es posible una reduccin de algunas de estas medidas restrictivas. Si hay confianza entre equipo mdico y paciente los clnicos podran ayudar a reducir LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 83 esas intervenciones coercitivas e incluso el perodo de ingreso involuntario. Ahora bien aunque s hay una disminucin de dichas medidas los datos referentes a la evitacin de futuros ingresos cuando el DVA ha sido llevado a cabo no demuestran unas conclusiones ms o menos fiables. El estudio de Papageorgiou A. et al. 2002 analiza a 156 personas 79 haban elaborado el documento mientras que 77 conformaban el grupo control para ver qu impacto tena su aplicacin. No obstante el proyecto demuestra que no hay una diferencia significativa en el nmero de ingresos hospitalarios ni readmisiones ni el nmero de das hospitalizados o la satisfaccin con el servicio prestado por los profesionales durante su estancia. Es interesante anotar las posibles razones que aluden los autores para explicar los motivos. Sostienen que hay una carencia en el conocimiento del impacto del DVA que podra estar motivado por varias razones puede ser que los pacientes no sepan qu beneficios conlleva el DVA por el hecho de que los profesionales hayan sido incapaces de aplicar e introducir el documento en la prctica debido a que algunas instrucciones especficas no fueron aplicadas correctamente por ejemplo deseo de permanecer en una habitacin aisladamente debido a la carencia de recursos o simplemente porque durante los 12 meses que dur el estudio la consciencia de haber realizado el DVA y de su necesidad de invocar y respetarlo se fue diluyendo. Ahora bien la literatura s que ha detectado algunas estrategias para que haya un mayor respeto por su aplicacin y fomento de la autonoma del paciente. Se sabe que si hay constancia de un representante en el DVA ste puede consentir que se d un cierto tratamiento si es preciso con el que evitar un ingreso involuntario Tonelli M. 2002. Adems hay ms posibilidad de que haya un respeto por la voluntad del paciente cuando en el DVA se ha dejado constancia de un representante al que acudir Srebnik D. et al. 2005 y Srebnik D. y Russo J. 2007 y 2008. En cuanto a la eleccin del representante el estudio de Nicaise P. et al. 2013 muestra a su vez que muchos pacientes escogieron para tal figura representativa a su propio mdico. No obstante los propios autores se percatan que este hecho podra conllevar conflictos en la relacin asistencial especficamente en aquellas situaciones en las que el paciente rechace un tratamiento Hay ms posibilidad de que haya un respeto por la voluntad del paciente cuando en el DVA se ha dejado constancia de un representante al que acudir. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 84 mdico que estuviese indicado para su situacin clnica. En cualquier caso parece claro que la introduccin del paciente en la toma de decisiones va a tener unas repercusiones positivas a nivel clnico. El DVA tambin tiene la utilidad de tener repercusiones tanto en la recuperacin de la persona como en la mejora asistencial Nicaise P. et al. 2013. En efecto la aceptacin y deseo de algn tipo de frmaco tiene resultados teraputicos positivos. Est demostrado que la libre eleccin del tratamiento el conocimiento de sus contraindicaciones y la importancia de su seguimiento tienen una mejora en la adherencia farmacolgica y una reduccin del nmero de recidivas. Y es que la eleccin del tratamiento conlleva una motivacin para su seguimiento y este cumplimento teraputico tiene unos resultados positivos para el bienestar fsico y psicolgico del paciente. Por otro lado tambin se sabe que la no adherencia a los frmacos est asociada al tratamiento involuntario y a un peor curso clnico Swanson J et al. 2006 Srebnik D. et al. 2005 La Fond J. y Srebnik D. 2002 Rittmannsberger H. et al. 2004 Hamann J. et al. 2005. De estos datos se llega a un consenso en el que la autonoma es un valor imprescindible en el proceso del DVA pero resulta an ms importante una buena alianza teraputica en la que los afectados paciente profesionales familia etc. jugarn un papel crucial en la mejora y coordinacin de los cuidados Nicaise P. et al. 2015. 5. CONCLUSIONES radicionalmente el documento de voluntades anticipadas ha estado enfocado de manera exclusiva al mbito de final de la vida. Aunque esa orientacin es de suma importancia no tendramos que encasillarnos en ella. Si lo que queremos es respetar la voluntad y preferencia de los pacientes para cuando ellos no puedan decidir tendramos que hacer un esfuerzo considerable y aplicarlo a todas aquellas situaciones en las que se aventure una incompetencia para la toma de decisiones. Se ha demostrado pues que este cambio de paradigma viene a significar un mayor respeto por la persona. El DVA aplicado a la salud mental viene a ayudar a instaurar un nuevo tipo de psiquiatra lo que en otro lugar hemos denominado psiquiatra crtica T LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 85 Ramos S. 2015 y que es la constatacin de unos fundamentos terico-prcticos subyacentes. Se trata por lo tanto de una psiquiatra que est basada en hechos y valores que tenga en cuenta al paciente en la toma de decisiones pero que no olvide los derechos y obligaciones tanto de los profesionales como de los pacientes. Que busque el mayor beneficio para el paciente pero con el paciente concibindolo como persona desde una perspectiva bio-psico- social en el que la recuperacin sea una meta y la autonoma un camino as como la evitacin y supresin del estigma y la discriminacin Ramos S. 2013. Que se base por lo tanto en la calidad de vida de las personas Ramos S. 2014. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 86 LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL FARMACUTICO JUAN JOS DE TORRES LPEZ Farmacutico. Almera. Espaa. e dice cogido de una pgina a voleo1 Lo anterior es la gran preocupacin de todas las Asociaciones farmacuticas en cuanto a la responsabilidad en la actuacin profesional del farmacutico y todas sin excepcin elaboran para ello los llamados cdigos ticos. La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre todo individuo que ejerce una profesin al faltar a los deberes especiales que sta le impone o sea que se trata de una infraccin tpica concerniente a ciertos deberes propios de esa determinada actividad. Los deberes y obligaciones del farmacutico se originan en fuentes ticas jurdicas y cientficas. La tica le indica en conciencia al farmacutico qu es lo que se ajusta al bien o al mal en relacin a la salud la dignidad y la libertad del paciente. La tica es el otro nombre que en las profesiones de la salud se da al concepto responsabilidad. Por estar de moda he elegido como referencia aunque podra haberlo hecho con cualquiera 1 httpwww.intramed.netcontenidover.aspcontenidoID 60666 todos son iguales- el de la SEFAC que anuncia en su Cdigo tico que pretende promover una serie de ideales y actitudes responsables conforme a una serie de valores que refuercen el compromiso del farmacutico comunitario con su ejercicio profesional y con la sociedad en general. Recientemente la Comisin de Biotica de la Sociedad Espaola de Farmacia Comunitaria SEFAC ha redactado un cdigo tico para la dispensacin de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripcin mdica a travs de sitios web de oficinas de farmacia. Segn Vicente J. Baixauli vicepresidente de SEFAC y miembro de la Comisin de Biotica que ha redactado el cdigo los valores ticos exigibles cuando la actuacin profesional del farmacutico comunitario se desarrolla de manera presencial con los usuarios deben permanecer cuando sta tiene lugar a travs de Internet. El gran problema que todo este tipo Cdigos plantean es que ninguno define que es la tica que son los valores y as con toda la retahla de palabras que ahora gozan de gran prestigio. Cundo la SEFAC y todas las dems organizaciones incluidos Ministerios S ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 87 Consejeras de Salud Partidos Polticos etc- hablan de tica no se sabe de qu hablan la tica de la que todos hablan es pura Metafsica es NADA. A qu valores ticos se refiere Baixauli Es ms de qu valores habla En realidad en ningn cdigo tico hay una definicin objetiva de tica. La nica definicin objetiva de tica que se conoce es la del filsofo D Gustavo Bueno. Es esta La tica normalmente se relaciona con el bien y la conciencia. Se suele decir obrar ticamente es obrar buscando el bien pero el bien de unos puede ser el mal para otros. El otro parmetro para definir la tica es la conciencia La tica es obrar segn la conciencia de cada cual pero eso es un concepto puramente psicolgico as la conciencia de los ciudadanos alemanes les llev a votar a Hitler y la conciencia de Hitler le llev a matar judos. Las conciencias subjetivas no son un criterio de verdad. Hay otra definicin de tica que es la que se considera como parte de un libro -La tica de Aristteles es la parte que est en el libro de la Moral- que es la que se podra aplicar a la SEFAC y el resto de Asociaciones la tica de la SEFAC es la que est en su Cdigo tico. Ninguna de estas definiciones de tica responde a un criterio objetivo por lo que todos los Cdigos ticos conocidos son pura filfa. Frente a esta definicin de tica hay otra la del Materialismo Filosfico de Gustavo Bueno- que no se basan en el origen o fuerza de obligar el bien la conciencia etc sino que se basa en el objeto de esa norma que se corresponde con la etimologa de tica y Moral La tica se refiere al individuo y la Moral al grupo al que pertenece el individuo mor mores grupo. As definimos tica cono el conjunto de normas que tiene por objeto salvaguardar fortalecer y preservar la vida de los individuos corpreos y Moral el conjunto de normas que tiene por objeto salvaguardar fortalecer y preservar la vida del grupo al que pertenece el individuo como tal grupo. Un ejemplo claro y actual acoger a los exiliados sirios que huyen de la guerra ser tico porque se trata de salvaguardar fortalecer y preservar la vida de cada individuo pero si su nmero pone en peligro la nacin que los acoge entonces lo moral ser no acogerlos. En general las normas ticas y Morales coinciden pero muchas veces estn en conflicto2 Todo lo aqu expuesto nos lleva a la conclusin de que el campo material de la Biotica viene delimitado por el primer componente del trmino bios por lo que podra decirse que la biotica se ocupa de todo aquello que tiene . vida desde los organismos unicelulares hasta los animales incluyendo a los hombres dentro 2 httpwww.fgbueno.esgbmgb96sv.htm. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 87 de este campo siempre desde la perspectiva o formalidad que viene sealada por la segunda parte del trmino es decir tica. En la biotica se hallan involucradas cuestiones ticas morales jurdicas mdicas biolgicas polticas etc. No obstante la biotica no puede reducirse a ellas. La biotica no es una ciencia categorial sino ms bien un conjunto de doctrinas sistematizadas muchas veces incompatibles entre s. As pues hablaremos de bioticas laicas bioticas cristianas bioticas liberales etc. La perspectiva biotica no ha existido siempre sino que ha surgido en las ltimas dcadas del siglo XX como resultado de unos procesos histricos sobre todo del gran desarrollo cientfico y tecnolgico y tambin del gran desarrollo demogrfico social y poltico iniciado a partir de la Segunda Guerra Mundial. Finalmente y siempre dentro del Materialismo Filosfico de D Gustavo Bueno aadir que la biotica inspirada en el materialismo filosfico establece unos principios y reglas situados en la perspectiva del eje sintctico del espacio gnoseolgico. De esta manera hablaremos de principios y reglas de los trminos que en el campo biotico son los sujetos humanos individuales corpreos de principios y reglas de las relaciones y de principios y reglas de las operaciones. La conclusin es que todos los Cdigo ticos que pululan por el espectro sanitario espaol son pura metafsica nada. No saben de lo que hablan mejor que se callen. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 89 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS JUAN CARLOS GARCA HUAYAMA Doctor en Derecho y Magster en Derecho Civil y Comercial Fiscal Provincial Titular en Chiclayo- Lambayeque-Per. 1. EVOLUCIN HISTORICA ualquier tratamiento mdico puede llegar a ocasionar resultados lesivos a los bienes ms preciados de todo ser humano la salud la integridad personal y la vida misma. Esto ha conllevado a que desde los primeros momentos de la civilizacin la actividad profesional mdica tuviese reflejo en el Derecho. As en Mesopotamia se exigi formalmente responsabilidad al mdico por los errores cometidos en el ejercicio profesional. A travs del Cdigo de Hammurabi 2400 a.C se castigaba severamente a stos cuando erraban en el tratamiento realizado a su paciente. El indicado cuerpo normativo estableca Precepto 218 si un mdico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre que le corten las manos. Precepto 219 si un mdico hace incisin profunda al esclavo de un individuo comn y le provoca la muerte restituir esclavo por esclavo. Precepto 220 si el mdico ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha destruido el ojo pagar la mitad del precio del esclavo. Como se aprecia de los preceptos antes citados el Cdigo de Hammurabi distingua dos tipos de responsabilidad segn los daos fueran provocados a una persona libre o a un esclavo. En el primer supuesto esto es cuando la lesin o muerte se provocaba a una persona libre -segn lo dispuesto por el precepto 218- exista una responsabilidad de naturaleza penal estableciendo castigos fsicos gravsimos para el mdico infractor amputacin de las manos. En cambio cuando se trataba de daos a un esclavo las consecuencias eran puramente econmicas o patrimoniales ingresando en el campo de la responsabilidad civil propiamente dicha1 En Egipto los mdicos pertenecan frecuentemente a los grandes colegios sacerdotales y disfrutaban de iguales prerrogativas que la casta sacerdotal siendo . 1 RODRIGUEZ LPEZ. Pedro. Responsabilidad mdica y hospitalaria. Editorial Bosch junio de 2004 p. 20. C LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 90 los templos los lugares preferidos para el desempeo de la actividad mdica. En este contexto haba la tradicin de castigar al mdico cuando se apartaba del cumplimiento de las normas que recoga el Libro Sagrado -a travs de las cuales se regulaba la actividad de los mdicos- y aunque el enfermo se salvase comprobada la existencia de una indebida actuacin se le impona penas variadas inclusive la muerte. El Libro Sagrado de los egipcios contena un cdigo tico que obligaba al mdico a poner todos sus conocimientos al servicio del paciente para su pronto restablecimiento y le prohiba el uso de sustancias peligrosas. Si bien es cierto que estos preceptos no tenan carcter jurdico el respeto a su contenido era norma de comportamiento desde el punto de vista tico. Quiz por ello su prestigio trascenda fronteras y no puede sorprendernos que los reyes persas Ciro y Daro eligieran mdicos egipcios2 En este tiempo y lugar la consideracin social de la clase mdica era destacable. Era costumbre eximirles de tributos y sostenerlos mediante los fondos pblicos recibiendo slo regalos de los enfermos pero la exigencia de . 2 BLAS ORBN Carmen. Responsabilidad profesional del mdico. Enfoque para el siglo XXI. Editorial Bosch Barcelona 2003 p. 29. responsabilidad conforme a las antedichas normas era algo incuestionable. En Grecia se produjo el paso definitivo de una medicina meramente emprica con tintes mgicos y divinos a una medicina eminentemente tcnica basada en la experimentacin y el estudio racional aplicando un mtodo cientfico. Su ejercicio era libre y existan distintos tipos de mdicos en funcin al grado de formacin adquirida y del lugar en que practicaban la profesin mdicos tcnicamente formados de escuela- mdicos pblicos contratados por la ciudad para el cumplimiento de funciones asistenciales o forenses- esclavos mdicos que bajo la direccin de un superior practicaban la medicina en las formas ms rudas y atendan a los ms pobres- los mdicos contratados para cometidos especiales en los teatros milicias circos-. Si el Cdigo de Hammurabi constituy el primer gran hito normativo en relacin con la responsabilidad mdica parece que el segundo documento ms importante desde un punto de vista cronolgico es el Juramento Hipocrtico que posee normas de naturaleza tica. No es una norma jurdica aunque s ha tenido influencia a lo largo de la historia en la determinacin de la responsabilidad del mdico incluso actualmente sigue constituyendo la base deontolgica universal del ejercicio profesional de la medicina3 Entre los griegos haba tambin un tratamiento riguroso ante el presunto error . 3 RODRIGUEZ VZQUEZ Virgilio. Responsabilidad penal en el ejercicio de las actividades mdico sanitarias. Marcial Pons Madrid 2012 pp. 38 y 39. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 91 mdico. Se cuenta que en el mandato de Alejandro Magno se estableci la pena de crucifixin para el mdico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. Esta sancin le fue impuesta a Glauco mdico de Efesio por haber dejado sucumbir a un paciente como consecuencia de una infraccin diettica mientras el mdico se encontraba en un teatro4 Es en Roma donde se destac claramente una verdadera plasmacin jurdica de lo que hasta entonces no haba pasado de ser preceptos deontolgicos. En los textos romanos aparecen temas puntuales tales como la impericia los experimentos peligrosos el error profesional el abandono del enfermo por el galeno una vez comprometido en su curacin etctera . 5 La Ley Aquilia protega a los pacientes de la negligencia o imprudencia de ciertos mdicos a travs de normas bsicas sobre el concepto de responsabilidad. Asimismo admita que la relacin mdico-paciente era una forma de arrendamiento de servicios un contrato consensual de uso frecuente de gran utilidad prctica y para el cual no se exigan formalidades especiales pudiendo manifestarse el consentimiento por cualquier medio. . 4 MEIRELLES GOMES Jlio Csar y otros. Error mdico. Editorial IBdeF Montevideo 2002 p. 32. 5 RODRIGUEZ LPEZ. Pedro. Ob. cit. p. 22. Destacan tambin la obra de Justiniano 482- 465 d.C. y el Digesto ao 553 d. C. En ellos se consignan distintas penas segn el grado de responsabilidad. La negligencia mdica era considerada como un acto criminal y se castigaba con graves penas6 Ley VI libro I ttulo XVIII inciso 7 As como no debe imputrsele al mdico la suerte de la mortalidad as debe imputrsele lo que cometi por impericia el delito del que engaa a los hombres en el peligro no debe quedar sin castigo por el pretexto de la fragilidad humana. . El Corpus Iure Civile de Justiniano estableca lo siguiente Ley IX libro IX ttulo II en el caso de que una comadrona administrare un medicamento y de resultas de ello muriere una mujer se distingue que si realmente lo propin o aplic con sus manos se reputar que ella fue la que mat mas si lo dio para que la mujer se lo tomase ella misma deber darse la accin in factum cuyo dictamen es verdadero pues ms bien que matar fue causa de la muerte. Si alguno por medio de la fuerza o el halago hubiese administrado a otro un medicamento ya fuere en pocin ya en lavativa o si lo ungi con alguna sustancia nociva queda sujeto a la ley Aquilia del mismo modo que lo de la comadre cuando es ella la que hace la aplicacin. La Edad Media supuso un regreso en cierto modo a la concepcin deontolgica de la responsabilidad del mdico no sin abundantes connotaciones religiosas. En esta 6 URRUTIA Almcar. Responsabilidad civil por mala praxis quirrgica. Editorial Hammurabi Buenos Aires mayo de 2010 p. 71. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 92 etapa los monasterios fueron los lugares donde se conserv el saber mdico con escasos avances cientficos y con cierto retroceso respecto a pocas anteriores en lo que a la concepcin del profesional mdico se refiere. Esta ltima afirmacin se entender al constatar que el sacerdote mdico va a prevalecer sobre el mdico seglar. Si bien con unas caractersticas distintas a aquellas que marcaban el ejercicio de la medicina en las culturas arcaicas vuelve a vincularse esta profesin a lo religioso. As por ejemplo la Regula de San Benito tras numerosas argumentaciones bblicas dice ha de ser obligacin personal y moral del abad-mdico el que los enfermos no sean descuidados en ningn momento sea cual fuere su estado y condicin. En Amrica el primer caso de responsabilidad mdica -a decir de Luis Alberto Kvitko7 7 KVITKO Luis Alberto. Primer caso de responsabilidad mdica en Amrica Crdova Argentina ao 1598. Y consideraciones mdico legales y jurdicas consultado el 20052015 formato pdf disponible en - acaeci en la ciudad de Crdoba-Argentina el 26 de julio de 1598. Cuando el comerciante espaol Pedro Snchez de Valenzuela se present ante el Gobernador de la ciudad Antonio de Aguilar Vellicia para denunciar al mdico Ascencio Tlles de Rojo quin haba tratado a nueve de sus esclavos por estar enfermos de los cuales haban fallecido cinco. Valenzuela httpwww.binasss.sa.crrevistasrldmmlv7-8n2- 107Kvitko20primer20caso.pdf. exigi la indemnizacin por la muerte de cada esclavo debido a la mala praxis del mdico quin en lugar de darles calor como necesitaba su patologa prescribi que les dieran fro y que les hicieran dos sangras por da cuando en realidad esto nunca debi ocurrir. En la demanda se expuso Me visit unos negros diciendo que no se morira ninguno y curndoles contrariamente a la enfermedad que tenan me mat cinco de ellos no teniendo ttulo ni recaudo bastante para poder curar en medicina. Me es deudor y est obligado a pagarme los cinco negros que me ha muerto que su justo valor era de dos mil pesos corrientes. El accionado a su vez contest diciendo que la causa de la muerte de los esclavos haba sido el no darles de comer ni vestirlos en la forma y manera que l le haba indicado a Snchez. Los haba tenido en el suelo desnudos sin ningn regalo y sin querer hacerles lo que la enfermedad peda. En tres visitas que l hizo a los enfermos dile dichas instrucciones y en vista que no las practicaba l cobrole sus honorarios sesenta pesos as por visitas como por medicamentos suministrados y Snchez habase negado a pagarlos. 2. INCREMENTO DE DEMANDAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRA MEDICOS Y ESTABLECIMIENTOS DE SALUD a responsabilidad civil mdica constituye un supuesto de particular importancia dentro de la responsabilidad civil en general y especficamente de la responsabilidad profesional8 8 La responsabilidad civil profesional como una institucin o figura jurdica independiente de la responsabilidad civil en general no resulta pacfica destacada doctrina nacional seala que la responsabilidad profesional no es una situacin jurdica . Al igual de lo que sucede con la L LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 93 responsabilidad por daos ambientales o la generada por productos defectuosos la responsabilidad civil de los mdicos y establecimientos de salud ha cobrado un desarrollo notable en los ltimos aos debido a los bienes jurdicos que pueden verse afectados en un determinado momento entre los que se encuentra el bien ms preciado del hombre la vida. Como sostiene Vzquez Ferreyra si revisamos en cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga ms de cuarenta aos difcilmente encontraremos algn fallo -absolutorio o condenatorio- en el cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los profesionales de la salud sin embargo en la actualidad el panorama ha cambiado radicalmente toda vez que las demandas por responsabilidad civil contra mdicos y establecimientos de salud son abundantes tanto as que no se ha dudado en calificar dicha situacin como la fiebre de la responsabilidad mdica9 con caractersticas suficientemente importantes como para aislarla de la responsabilidad general y darle una entidad conceptual propia. Lo que hay es la responsabilidad a secas que comprende a profesionales y a no profesionales. Es por ello que puede decirse que la responsabilidad profesional no existe DE TRAZEGNIES GRANDA. La responsabilidad profesional no existe. En Responsabilidad civil. Derecho de daos. Tomo V Editorial Grijley Lima 2006 pp. 359-360. . No se puede negar 9 VAZQUEZ FERREYRA Roberto. La responsabilidad civil de los mdicos consultado el 21052015 formato que la Medicina es en la actualidad una de las actividades ms expuestas a acciones de indemnizacin por daos y perjuicios. Segn nuestra opinin no es que ahora los mdicos acten con mayor negligencia que aos atrs sino que han surgido diversas causas para este notable incremento de demandas por responsabilidad civil 2.1 Se ha extinguido la visin casi mtica que se tena del mdico Durante muchos aos el mdico fue considerado como un ser superior que casi nunca poda equivocarse y si algo malo le ocurra al paciente la situacin era recibida como producto de la voluntad de Dios o como una fatalidad del destino pensamiento fundado obviamente en que la enfermedad tiene un origen divino o en sentido ms amplio supranatural10 Al respecto Fernndez Sessarego expresa lo siguiente durante siglos el paciente tuvo una visin casi mtica de la figura del mdico. Se le consideraba como una especie de sacerdote portador de poderes mgicos. El enfermo depositaba en l toda su confianza. Por ello ignoraba o conocindolo nunca discuta el tratamiento teraputico que se le propona as como tampoco lo haca en relacin con sus resultados exitosos o con sus fracasos. Si el resultado del tratamiento no le era beneficioso la resignacin era el sentimiento que experimentaba el enfermo frente a este hecho. Nunca se le atribua al mdico culpa alguna por los daos . pdf disponible en . 10 RODRIGUEZ VZQUEZ Virgilio. Ob. cit. p. 54. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 94 ocasionados al paciente. Ellos en todo caso se consideraban como un mandato del destino. De ah que se carezca de noticias sobre reclamos o acciones de cualquier tipo interpuestas por los pacientes contra los mdicos incluyendo los judiciales11 Hoy nos sorprendemos ante las invocaciones que hace medio siglo realizaba el ilustre mdico y humanista espaol Gregorio Maran a ese cuento de Turguenef en que el mdico al salir ntimamente aterrado por la certidumbre de haber dejado morir a su enfermo -un niito- al que no haba diagnosticado bien recibe en la puerta un apretn de manos de gratitud de la llorosa madre convencida de que su hijo muri porque as fue la voluntad de Dios . 12 Debido a la visin que en otros tiempos se tena del mdico nadie se atreva a cuestionar confrontar o a dudar de un diagnstico y mucho menos llevar a su galeno a los estrados judiciales porque la confianza de los pacientes en su mdico era prcticamente total y la profesin mdica disfrutaba de un aura de casi santidad o mejor sacralidad . 13 11 FERNANDEZ SESSAREGO Carlos. La responsabilidad civil del mdico y el consentimiento informado. Editorial Motivensa Lima 2011 p. 52. . 12 YZQUIERDO TOLSADA Mariano. La responsabilidad civil del profesional liberal. Hammurabi Buenos Aires 1998 p. 7. 13 LOMBANA VILLALBA Jaime. Derecho penal y responsabilidad mdica. Biblioteca Jurdica Dik Bogot 2007 p. 52. El hombre de hoy sigue confiando al profesional la cura de su salud fsica y psquica pero ya no mitifica ni sacraliza la profesin sino que cada vez exige al profesional conocimientos ms especializados y profundos. 2.2 Desapareci la inmunidad que se otorgaba al facultativo producto de concebir a la Medicina como ciencia-arte Anteriormente se asuma que en la actuacin mdica existen factores importantes de lea o imprevisibilidad por los cuales el hombre no debe responder y cuyo juzgamiento escapaba a los magistrados. Se argumentaba que en Medicina nada es matemtico ni preciso y que pueden surgir variedad de situaciones no previstas de antemano que el mdico ha de resolver sobre el terreno y que difcilmente las posibles faltas tcnicas pueden ser juzgadas por tribunales de abogados14 Gregorio Maran en 1944 escriba lo siguiente Cundo puede exigirse a un mdico la responsabilidad por pura insuficiencia tcnica Repito que casi nunca . El enfermo si se da cuenta de la insuficiencia profesional de su mdico est bien que recurra contra l pero el juez que ha de atender su reclamacin cometer la ms atroz injusticia si condena de plano al mdico que ignora los diagnsticos y tratamientos elementales y no a los profesores que le dieron el ttulo capacitndole para ejercer con tal exiguo caudal de conocimientos la Medicina . Un enfermo debe aceptar un margen de inconvenientes y de peligros derivados de la . 14 BLAS ORBN Carmen. Ob. cit. p. 33. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 95 medicina y del mdico mismo como un hecho fatal como acepta la enfermedad misma15 En nuestros das no se niega la existencia de lea o imprevisibilidad en el acto mdico sin embargo esta situacin no exime en modo alguno al galeno de enfrentar acciones de responsabilidad cuando se advierte que ha incurrido en mala praxis en el ejercicio profesional. . 2.3 Modificacin sustancial de la relacin mdico-paciente Es innegable que el incremento de litigios contra los galenos tambin se debe a la modificacin sustancial de la relacin mdicopaciente consecuencia de la evolucin de las relaciones sociales y la llamada masificacin de la medicina generada bsicamente por la demanda cada da ms creciente de prestacin de servicios mdicos donde la atencin personalizada que caracterizaba el ejercicio de la actividad mdica -que se identificaba fundamentalmente con la figura del mdico familiar o mdico de cabecera- ha sido sustituida por la llamada medicina social que responde a la necesidad de ampliar la prestacin de servicios de salud a todos los sectores de la poblacin16 15 MARAN Gregorio citado por Ricardo Luis Lorenzetti. La responsabilidad mdica. En Responsabilidad civil. Derecho de daos. Tomo V Editorial Grijley Lima 2006 p.133. . Se ha pasado de un modelo en que el paciente era atendido a lo largo de toda su vida por un solo mdico a otro modelo en que el paciente es vigilado 16 SARMIENTO GARCA Manuel Guillermo. Estudios de Responsabilidad Civil. Universidad Externado de Colombia mayo de 2003 p. 246. por mltiples especialistas como ocurre por ejemplo en los centros hospitalarios. Se ha producido una cierta despersonalizacin de la medicina y esto provoca que la relacin mdico-paciente deje de ser una relacin de confianza para dar paso a una relacin jurdica de corte mercantil. En otras palabras el galeno ha pasado a ser un prestador de servicios y por consiguiente el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho contacto social a una relacin contractual de la que se derivan una serie de derechos y obligaciones y en el caso de incumplimiento surge el derecho del usuario a obtener una reparacin por los daos ocasionados17 Igualmente los significativos avances de la Medicina han hecho necesaria la especializacin conllevando a que un mismo paciente sea atendido por mltiples profesionales desconociendo muchas veces la identidad de los mismos situacin que tambin aceler la extincin de la antigua . El paciente en la modernidad aparece como un acreedor de la prestacin de salud un consumidor annimo de servicios mdicos. 17 ESPINOZA ESPINOZA Juan. La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales. En Dilogo con la Jurisprudencia N 30 marzo de 2001 p. 62. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 96 relacin de confianza que exista con el mdico de cabecera por tanto el paciente ahora no tiene el menor reparo o remordimiento en demandar a una persona que le resulta desconocida. De otro lado antao el paciente entregaba al mdico poder absoluto de decisin en todo lo relacionado con su salud y ste aceptaba asumiendo una posicin paternalista. El mdico asuma el rol de padre y el paciente de incapaz ante aqul. El enfermo no deca nada obedeca al mdico con la conviccin de que ste buscara su bien segn su propio criterio por tanto lejos de existir intereses contrapuestos ambas partes persiguen un inters comn. De ah que la relacin implicara por su propia naturaleza una exclusin del derecho un rechazo a la juridificacin18 Una relacin as basada en la desigualdad va dejando paso a un mayor equilibrio desde el momento que se reconoce al paciente como persona titular de derechos entre los que destacan la intimidad la dignidad y como manifestacin de todos ellos la autonoma de la voluntad en una palabra la libertad . 19 18 PELAYO GONZALEZ-TORRE ngel. La intervencin jurdica de la actividad mdica el consentimiento informado. Dykinson Madrid 1997 p. 12. . 19 RODRIGUEZ VZQUEZ Virgilio. Ob. cit. p. 54. Se advierte pues una redefinicin de esa tradicional relacin mdico-paciente basada en una concepcin paternalista donde el paciente era el sujeto pasivo de la relacin y por tanto el facultativo poda dispensarle el tratamiento que estimara ms adecuado. Este modelo paternalista se ha visto desplazado por el reconocimiento del paciente como titular de derechos y la creciente salvaguarda de su autonoma20 Como consecuencia de dicha redefinicin de la relacin mdico-paciente se desarrollar tambin por parte del derecho una tendencia conducente a un mayor control del ejercicio de esta actividad profesional un control que va a ejercerse ahora desde una perspectiva relativamente nueva o al menos hasta ahora nunca tan desarrollada la consideracin de los pacientes como titulares de una panoplia de derechos especficos. . 2.4 Mayor tendencia a cuestionar los servicios profesionales Se dice que la proteccin de la salud cuenta cada vez con tcnicas ms complejas y sofisticadas pero tambin ms peligrosas que por una parte propician una exigencia quiz excesiva de los pacientes en este progreso y por otra generan mayores riesgos a lo que se agrega que en muchos casos se divulga en medios de comunicacin masivos los problemas mdicos y sus soluciones con carcter triunfalista lo que hace suponer al enfermo que la curacin o resultado exitoso en cualquier tratamiento es un derecho. 20 GARCA GARNICA Mara Del Carmen. Aspectos bsicos de la responsabilidad civil mdica. Thomson Reuters Espaa julio de 2010 p.11. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 97 Se evidencia la profunda metamorfosis que se registra en la mentalidad corriente respecto a resultados infaustos de las terapias los cuales no se est dispuesto a aceptar con resignacin. Por lo tanto se ha registrado una confluencia paradjica de la originaria admiracin suscitada por los extraordinarios progresos en el campo mdico admiracin que se ha transformado primero en una suerte de pretensin a la curacin y luego en un insuprimible deseo de venganza para la hiptesis de fracaso de los tratamientos21 Es curioso como los avances de la medicina contrastan con el notable incremento de demandas y denuncias de pacientes insatisfechos que buscan resarcimiento econmico. Parece una contradiccin que la Medicina haya experimentado progresos espectaculares y hasta revolucionarios pero al mismo tiempo los mdicos generadores de esos cambios aparezcan profundamente cuestionados. Es una contradiccin medicina prestigiosa con mdicos cuestionados . 22 Este fenmeno ha sido observado agudamente por Almcar Urrutia al remarcar que la medicina actual presenta una verdadera paradoja a la par que ha evidenciado notables logros tanto en la faz del diagnstico apoyada en modernos y complejos recursos tecnolgicos como en la teraputica sustentada en nuevas y revolucionarias tcnicas quizs nunca antes . 21 PARADISO Massimo. La responsabilidad civil mdica entre confirmaciones jurisprudenciales y nuevos comienzos. En Estudios sobre la responsabilidad civil Csar Moreno More Coordinador. Ediciones Legales 2015 p.629. 22 Citado por URRUTIA Almcar. Ob. cit. p. 28. sus protagonistas han estado tan expuestos a riesgos mdicos-legales a la amenaza de acciones judiciales y a un evento patrimonial adverso23 El progreso de la medicina ha socavado sus mismos cimientos al elevar las expectativas de los pacientes y sus familiares sobre el xito de toda teraputica no aceptndose en nuestros das como naturales los resultados lesivos o letales de un tratamiento o el desenlace fatal de una enfermedad tras estos resultados emerge la sombra real o imaginaria- de una presunta mala praxis mdica . 24 Hoy en da -sostiene Akida- despus de importantes avances y progresos milagrosos realizados en el campo de dominio de la medicina los pacientes se resisten a creer que su caso no tiene solucin y rehsan con toda la fuerza de su conviccin interna los panoramas o diagnsticos demasiado pesimistas. As las cosas los pacientes de esta nueva generacin tienden a creer que cualquier fallo o error en el diagnstico se debe a la imprudencia o la negligencia del mdico y no dudan ni por un instante en . 23 Idem. 24 LOPEZ MESA Macelo Director. Tratado de responsabilidad mdica. Editorial Legis Buenos Aires 2007 p. 8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 98 llevar su caso ante las instancias judiciales con el objeto de obtener un resarcimiento por el perjuicio sufrido25 2.5 Deficiente situacin en la que se encuentran los centros mdicos pblicos . En los establecimientos mdicos estatales se somete a los galenos a una sobrecarga de tareas saturacin de pacientes y en condiciones inadecuadas lo que excede el lmite de sus posibilidades fsicas para realizar un trabajo ptimo. Aunado a que el magro sueldo que muchas veces perciben -no acorde con la intensidad de trabajo realizado- obliga a los profesionales de la salud a ir de un centro hospitalario a otro sin tiempo suficiente para dedicar a sus pacientes menos an les alcanza para actualizarse o capacitarse siendo una causa importante de varios errores mdicos. Woolcot Oyague indica que la deprimente situacin en la que se encuentra la salud pblica en el Per aumenta el riesgo de ocasionar dao a los pacientes debido a que gran parte del trabajo del mdico depende de las condiciones y de la infraestructura en que desarrolla su actividad destaca entre los principales problemas de nuestro sistema de salud a los siguientes 25 AKIDA citado por LOMBANA VILLALBA Jaime. Derecho penal y responsabilidad mdica. Biblioteca Jurdica Dik Bogot 2007 p. 53. -Los hospitales reflejan la realidad del pas lo cual explica sus limitaciones en cuanto a infraestructura y equipos sin capacidad para renovar stos y contar con nueva tecnologa pues han quedado obsoletos aumentando el riesgo de que los pacientes afronten complicaciones en su salud. -Las instituciones pblicas de salud no cuentan con suficientes recursos humanos para una correcta atencin y servicio hay sobreoferta de pacientes. A menudo el nmero de quienes requieren atencin mdica sobrepasa las posibilidades de los centros de salud y el dficit de personal mdico hace que el trabajo en los hospitales sea recargado. Tampoco existe suficiente personal paramdico de apoyo. Los pacientes de los mdicos que realizan guardias en ocasiones son trasladados a otras instituciones pues exceden toda capacidad de atencin. -Si bien el mdico intenta dar una informacin personalizada en los centros de salud pblicos respetando en todo momento el consentimiento informado muchas veces no tiene tiempo para brindar la adecuada informacin al paciente y obtiene ese consentimiento slo en los casos de riesgo. Ante esta realidad es obligacin del Estado realizar de manera urgente una adecuada poltica de prevencin de las posibilidades de daos con ocasin de la actividad mdica lo cual supone dedicar tiempo e inversin en medicina preventiva mejorar los establecimientos de salud contar con buena infraestructura equipos y material aumentar el nmero y calidad del personal capacitarlo permanentemente y contar con recursos para LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 99 ofrecer atencin de calidad evitar al mdico la sobrecarga de pacientes fijar adecuadas horas de trabajo al personal mdico y pago tambin adecuado efectuar estudio de los daos que se producen en un establecimiento de salud para crear estrategias que reduzcan las posibilidades de riesgo contar con normas y protocolos de todos los procedimientos mdicos y apoyo social adecuado y finalmente tener una mejor formacin universitaria. Empero frente a las carencias expuestas queda claro que en la realidad el Estado -en lugar de realizar una adecuada poltica de prevencin- ha asumido una poltica del incumplimiento eficiente es decir prev que el costo de pagar indemnizaciones es menor que la inversin que debe hacer para que el hospital pblico y el desempeo profesional que all labora sea eficiente26 2.6 Otras causas . Tambin se menciona como otras causas del incremento de acciones que persiguen la reparacin de daos ocasionados a pacientes 26 GHERSI Carlos y WEINGARTEN Celia. Responsabilidad de obstetras y gineclogos laboratorio y director tcnico e investigadores en medicina. Derecho mdico Vol. 5 Nova Tesis Argentina 2000 p. 213. la menor tolerancia frente a los riesgos de la vida el hedonismo generalizado que hace rechazar el dolor y el sufrimiento o incluso la codicia de algunos abogados inescrupulosos que plantean reclamaciones cada vez ms absurdas alentando los nimos del dolor y en un trasfondo de especulaciones econmicas estimulan la accin judicial27 El tema bajo anlisis desborda el campo estrictamente patrimonial pues adems de la indemnizacin lo que tambin se encuentra en juego es el propio honor profesional la autoestima y el prestigio del accionado. Y muchas veces es este prestigio y honor profesional el nico o principal capital con el que cuentan los profesionales del arte de curar no importndoles la trascendencia de sus acciones como el deterioro del prestigio del mdico debido a que frecuentemente la demanda se hace pblica lo que a su vez repercute en el nmero de pacientes nadie acude a visitar a un mdico desprestigiado y tambin acarrea consecuencias negativas en el mbito familiar y laboral del galeno al cuestionarse indebidamente su capacidad profesional e integridad personal. Todo el esfuerzo de aos de estudio y trabajo se desvanece ante sus propios ojos experimentando resentimiento y considerando a los pacientes como enemigos potenciales para ser demandado. 28 27 TAPIA RODRIGUEZ Mauricio. Responsabilidad civil mdica riesgo teraputico perjuicio de nacer y otros problemas actuales consultado el 10052015 formato pdf disponible en . . 28 VAZQUEZ FERREYRA Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2 Edicin Editorial Hammurabi Buenos Aires agosto de 2002 p. 23. En realidad el Estado ha asumido una poltica del incumplimiento eficiente es decir prev que el costo de pagar indemnizaciones es menor que la inversin que debe hacer para que el hospital pblico y el desempeo profesional que all labora sea eficiente. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 100 3. EFECTOS NEGATIVOS Y POSITIVOS DEL INCREMENTO DE DEMANDAS POR RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA l lado positivo es que en la actualidad las relaciones entre el mdico y paciente no implican sumisin pues el nivel de confianza entre ellos debe construirse. Para ello se requiere no slo la disposicin del mdico para lograr generar en el paciente un sentimiento de proteccin y de respeto por sus conocimientos sino tambin un mnimo de tiempo y dedicacin aunado a una actitud humana para edificar una relacin ideal que sin duda facilitar la eficacia del tratamiento. Es necesario que el paciente no sea tratado como un mero sujeto pasivo de la medicina o la materia prima del ejercicio profesional sino como una persona es decir con humanidad29 Soy una persona . Esta necesidad se refleja en la magnfica ilustracin potica denominada soy una persona de Gerson Pomp la misma que a continuacin se transcribe Doa enfermera seor Doctor escchenme por favor yo no soy el veintitrs ni el lupus erimatoso diseminado 29 LOMBANA VILLALBA Jaime. Derecho penal y responsabilidad mdica. Biblioteca Jurdica Dik Bogot 2007 p. 42. mi nombre es Juan o Mara todo a su servicio. No es miocardiopata que tena en el corazn es la vida vivida con mucha emocin. No es coronariopata mi padecer es tanta amargura que no puedo olvidar. No es por dolor que estoy llorando. Es que hoy he visto el sol nacer y qued pensando Cuntas veces esto todava voy a ver Doa enfermera seor Doctor lo que me amarga quiero confesar es que me tratan como un caso ms por favor yo soy una persona. Adems la aceptacin de la responsabilidad mdica no destruye la iniciativa del mdico ni paraliza el progreso. De hecho la responsabilidad slo afectar a los mdicos mediocres y no son ellos los que hacen progresar la ciencia mdica. Y por el contrario la responsabilidad consolidar la buena reputacin del mdico pues se castigar a los que obraron con negligencia pero nunca se atentar contra los dems. El mdico negligente sabiendo las consecuencias de su falta prestar ms atencin y ello redundar en beneficio de todo el cuerpo mdico30 30 SARMIENTO GARCA Manuel Guillermo. Ob. cit. p. 247. . E LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 101 Pero la excesiva proliferacin de procesos en materia de responsabilidad mdica tambin trae efectos negativos como es la desincentivacin de algunas especialidades consideradas riesgosas anestesiologa neurociruga obstetricia etc. disminuyndola hasta tal punto que no sea suficiente para abastecer la demanda existente es decir los pacientes pueden verse afectados por cierta negativa de algunos profesionales para intervenir en casos de alto riesgo. Fernndez Puente sostiene que El gran peligro del incremento de demandas es el progresivo miedo a ejercer especialmente en ciruga donde ya se confunde el riesgo quirrgico con el riesgo legal. Por ello es necesario evitar la tendencia que ir quitando al mdico y al cirujano la voluntad de asumirlo. La profilaxis del miedo suprimiendo todo trato con pacientes de alto riesgo o de personalidad conflictiva es un seguro profesional indirecto pero tambin un riesgo invertido porque desprotege o abandona al enfermo31 Otro aspecto negativo que se genera es el aumento del costo de los servicios mdicos toda vez que los galenos se ven forzados a . 31 FERNANDEZ PUENTE Manuel. Aspectos histricos de la responsabilidad mdica. En Revista Chilena de Ciruga. Vol. 54 N 6 diciembre de 2002 p. 564. adoptar medidas de precaucin como programas de diagnstico y teraputicos excesivos el rechazo de casos difciles contratacin de seguros ejerciendo pues su profesin a la defensiva32 . No debemos perder de vista que el ensanchamiento de la responsabilidad civil mdica entraa el riesgo de asfixiar en demasa la actividad de los profesionales sanitarios abocndolos de forma consciente o inconsciente- a la prctica de una medicina a la defensiva. Esto es a una actividad profesional ms preocupada por eludir eventuales responsabilidades que en dispensar el tratamiento ms adecuado al paciente. Con lo cual se producira el efecto perverso de que el excesivo celo en la proteccin jurdica del paciente terminar provocando una merma de su proteccin en el mbito sanitario33 La medicina a la defensiva puede herir mortalmente el alma de la relacin mdico- paciente en la medida que desvirta el carcter de camaradera natural en la promocin de la salud entre mdico y paciente. Entonces ver al paciente o considerarlo a priori como enemigo potencial o reclamante futuro es lesionar por anticipado una relacin de afecto y beneficencia. Esto significa interponer entre . 32 Ejercicio de la profesin mdica a la defensiva es aquella que el mdico o grupo de mdicos desarrollan por el miedo a cometer un error de diagnstico y que se caracteriza bsicamente por un retrazo en la aplicacin de un tratamiento por la solicitud de pruebas e interconsultas con otros compaeros de forma serial y exagerada PORTERO LAZCANO Guillermo. Responsabilidad penal culposa del mdico fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impericia. En Revista Latinoamericana de Derecho Mdico y Medicina Legal Dic. 2001-Jun. 2002 p. 90. 33 GARCA GARNICA. Ob. cit. p. 13. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 102 las partes un clima de sospecha a priori incompatible con la relacin abierta y fraterna de la medicina volcada al acto solidario ms relevante34 En Estados Unidos por ejemplo la proliferacin de juicios por malpractice est generando una medicina a la defensiva. Los mdicos por temor a sufrir las consecuencias de las acciones legales de sus pacientes ordenan a stos la realizacin de tratamientos adicionales copiosos anlisis pruebas etctera circunstancias que aumentan considerablemente los costes. Amn de ello en el aspecto humano el fenmeno reseado resulta negativo para la relacin mdico-paciente pues el facultativo ve siempre en el enfermo un futuro pretensor ante los tribunales y con ello se erosiona el clima de confianza que debe presidir la mencionada relacin connotada por un profundo significado humano . 35 En el citado pas se han elevado de manera considerable las primas de seguro y esto ha inducido a muchos mdicos a abandonar la . 34 MEIRELLES GOMES Jlio Csar y otros. Ob. cit. p.186. 35 BUERES Alberto. Responsabilidad civil de los mdicos. Editorial Hammurabi Buenos Aires febrero de 2010 p. 37 profesin. Se ejemplifica con el caso de un gineclogo de Provincentonwn que se dedic a trabajar en la especialidad durante veinticinco aos y que debi cerrar las puertas de su clnica por los motivos indicados .... El elevado coste de las primas de seguro mencionado que aumenta a razn de un treinta por ciento anualmente ha influido para que muchos mdicos especializados en obstetricia- decidieran dejar de asistir a los partos o derechamente rechazaran la atencin de pacientes que pudiesen presentar complicaciones o dificultades36 4. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA . l Cdigo Civil de 1984 establece un sistema dual de responsabilidad manteniendo como mbitos separados la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. La terminologa hace suponer que el criterio distintivo de estos dos tipos de responsabilidad es el contrato sin embargo el criterio utilizado por el Cdigo sustantivo para distinguir las dos zonas de la responsabilidad civil es la relacin obligacional y no el contrato por lo cual debera hablarse correctamente de responsabilidad obligacional y de responsabilidad extraobligacional37 Responsabilidad obligacional es la que genera la obligacin de reparar el dao por el incumplimiento de un deber jurdico . 36 Idem. 37 SEDANO VASQUEZ Duncan. La responsabilidad civil mdica en el Per. En Revista Jurdica del Per Ao LII N 36 julio de 2000 p. 45. E LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 103 especfico y previamente establecido denominado relacin jurdica obligatoria en tanto que la responsabilidad extraobligacional ser consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico genrico no causar dao a los dems sin que exista entre los sujetos ningn vnculo obligacional previo38 El Tribunal Constitucional en el Expediente N 0001-2005-PITC se ha pronunciando al respecto sealando que la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares bien se trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria principalmente contractual o bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad contractual y dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones. Por el contrario . 38 TABOADA CRDOVA Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Grijley junio de 2001 p.27. cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las partes o incluso existiendo ella el dao es consecuencia no del incumplimiento de una obligacin voluntaria sino simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro nos encontramos en el mbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual. Durante muchos aos se discuti acerca de la naturaleza de la responsabilidad civil mdica. En Francia hasta antes del 20 de mayo de 1936 el problema de la responsabilidad civil profesional se situ en el terreno delictual con fundamento en lo establecido por los artculos 1382 y 1393 del Code Civil. Recin desde la fecha antes citada la tendencia comenz a volcarse masivamente a favor de la tesis contractualista como regla genrica del deber de responder39 En la actualidad no existe controversia en cuanto a que como regla general la responsabilidad del prestador de salud frente al paciente es de tipo contractual. Ello porque la realidad de los sucesos muestra la prelacin del contrato de asistencia mdica respecto de la atencin del paciente fenmeno verificable en la mayora de los casos siendo excepcional la extracontractualidad de la responsabilidad del galeno. Normalmente el mdico no atiende espontneamente a un paciente desmayado en la calle sta es una situacin excepcional. Lo corriente es que entre mdico y paciente se celebre formal o informalmente . 39 LORENZETTI Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los mdicos. Editorial Jurdica Grijley Lima 2005 p. 06. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 104 y muchas veces en forma verbal un contrato de asistencia mdica40 Uno de los pocos defensores contemporneos de la tesis de la responsabilidad extracontractual de los mdicos es el jurista argentino Guillermo Borda quin alega que la responsabilidad profesional no surge de una convencin sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina haya o no contrato es decir que el deber de responder se desenvuelve en el terreno extracontractual agregando que si bien en ocasiones existe consentimiento recproco en la prestacin de salud el paciente tiene derecho a no continuar con el tratamiento por diversas causas sea porque le resulta molesto porque no quiere o no puede gastar en remedios o inclusive por puro capricho por tanto no resulta posible admitir la existencia de un contrato si cada una de las partes est en la posibilidad de resolverlo libremente . 41 40 LOPEZ MESA Marcelo Director. Tratado de responsabilidad mdica. Editorial Legis Buenos Aires 2007 p. 19. . Tambin se invocaba como argumentos a favor de la extracontractualidad los siguientes a el carcter intelectual del trabajo se opone a la 41 Citado por LORENZETTI Ricardo Luis. Ob. cit. p. 14. existencia de un contrato entre el profesional y su cliente b tales contratos seran nulos por recaer sobre derechos de la personalidad y c la actuacin del galeno comporta un deber de altruismo el ejercicio de la medicina al igual que el sacerdocio resultaba ajeno a los pactos y divorciado de los contenidos econmicos. A nuestro parecer no hay duda que por regla general se celebra entre mdico y su paciente un contrato y consecuentemente la responsabilidad emergente ser de esa ndole. No obstante tambin reconocemos que existen diversas situaciones en que la responsabilidad del galeno tendr naturaleza extracontractual como son las siguientes a En el caso que el paciente fallezca como consecuencia de la atencin mdica y quienes reclamen sean los familiares la accin que stos ejerciten se considera como iure propio y no iure hereditatis nacida en su propia cabeza y en virtud del dao que a ellos les causa la muerte del enfermo por tanto la demanda se encaminara por las reglas de la responsabilidad civil extracontractual por ser los parientes del fallecido extraos a la vinculacin contractual mdico-paciente. b Servicios prestados espontneamente en casos de urgencia o servicios requeridos por un tercero distinto del paciente siempre que no haya representacin legal o voluntaria como puede suceder en aquellos casos en que el mdico atiende a una persona que ha perdido el conocimiento y que es ingresada desmayada a su consultorio o al hospital en que acta sin la compaa de sus familiares. A veces ocurre que una persona se descompensa en un taxi un mnibus o en la El jurista argentino Guillermo Borda alega que la responsabilidad profesional no surge de una convencin sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina haya o no contrato es decir que el deber de responder se desenvuelve en el terreno extracontractual. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 105 calle y un simple comedido o amigo lo acerca hasta el hospital donde es ingresado y atendido en base al deber de asistencia y sin consentimiento de nadie habilitado para prestarlo. Obviamente que el consentimiento de un taxista chofer de micro amigo o amante de la persona desmayada no es vlido como tal por lo que si a consecuencia de esta atencin que se le prodigara quedase comprometida la responsabilidad del mdico sta sera extracontractual o aquiliana42 Aunque no falta quienes sostienen que desde el momento que no es un profano sino un profesional de la medicina quien atiende a una persona dada su cualificacin profesional y a pesar de que no medie contrato entre l y el paciente surgen para l ciertas obligaciones que van ms all del genrico neminem laedere. De modo que el facultativo no estar obligado por un mero deber de no irrogar daos a tercero sino que adems deber observar la lex artis ad hoc en el tratamiento del paciente sin incurrir en impericia o negligencia. De ah que se infiere la conveniencia de aplicar a la responsabilidad de los mdicos aun en los casos en que no les une al paciente ningn . 42 LOPEZ MESA Marcelo. Ob. cit. p. 27 contrato algunas de las reglas propias de la responsabilidad contractual43 c Prestacin realizada contra la presunta voluntad del beneficiado caso del suicida que es atendido por un facultativo. Aqu se trata de un problema vinculado a la frustracin del consentimiento contractual ya que hay una oferta de servicios mdicos y una negativa en la aceptacin del paciente . 44 d Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo por causa ilcita por ejemplo si una persona acuerda que se le realice un trasplante de rganos en un establecimiento mdico no autorizado a cambio de una contraprestacin por dichos servicios en este caso el contrato celebrado entre el paciente y dicho establecimiento de salud es nulo teniendo en cuenta que la Ley N 28189 Ley General de donacin y trasplante de rganos y tejidos humanos en su artculo 12.1 estipula que la extraccin o el trasplante de rganos o tejidos de donantes vivos o cadavricos slo se realizarn en establecimientos de salud debidamente autorizados y acreditados por el Ministerio de Salud. Es decir los trasplantes de rganos o injertos de tejidos deben efectuarse exclusivamente en establecimientos de salud que cuenten con servicios especializados debidamente acreditados para tal fin. . En consecuencia sera invlido el contrato realizado con una institucin mdica no 43 GARCA GARNICA Mara Del Carmen. Ob. cit. p. 22. 44 CALVO COSTA Carlos A. Daos ocasionados por la prestacin mdico-asistencial. La actuacin de los operadores del sistema de salud analizada a travs de la doctrina y la jurisprudencia. Hammurabi 2014 p. 41. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 106 autorizada debido a que existe norma imperativa que prohibe realizar el trasplante o injerto sin previa autorizacin estatal por tanto el acto adolecera de nulidad conforme a lo indicado por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil concordante con el artculo 1354 del mismo texto legal entonces la va legal adecuada para encauzar el reclamo de indemnizacin deber ser la extracontractual. Con idntica razn sera nulo el contrato celebrado entre el galeno y la paciente en el que aqul se compromete a realizarle un aborto por motivos eugensicos. La jurisprudencia peruana es oscilante en la calificacin de la naturaleza de la responsabilidad mdica y sufre una preocupante confusin para determinar la norma aplicable. En efecto algunas resoluciones judiciales optan por la naturaleza contractual de la responsabilidad mdica otras por su naturaleza extracontractual en algunos casos se incurre en cierta contradiccin en la calificacin de la responsabilidad y finalmente existen resoluciones que declaran la responsabilidad extracontractual del establecimiento de salud en tanto mantienen como contractual la del mdico. No cabe dudar de la inexistencia de una clara lnea jurisprudencial nacional el panorama genera incertidumbre sobre la aplicacin de los dos regmenes de responsabilidad civil45 Lo expuesto anteriormente es preocupante ya que el encuadre de la responsabilidad mdica dentro del campo contractual o extracontractual reviste no slo importancia doctrinaria sino esencialmente fctica pues teniendo en cuenta el doble sistema de responsabilidad que establece nuestro Cdigo Civil la eleccin de cualquiera de ellos traer consecuencias distintas. Diferente plazo de prescripcin y distinto alcance en la obligacin indemnizatoria no son diferencias sutiles y prescindibles sino concretas y tangibles la que porta consecuencias distintas para un caso segn optemos por la responsabilidad contractual o extracontractual como veremos a continuacin . 45 WOOLCOTT OYAGUE Olenka. Salud daos e indemnizacin. A propsito del seguro mdico obligatorio. Fondo Editorial de la Universidad de Lima febrero de 2004 pp. 77-78. La jurisprudencia peruana es oscilante en la calificacin de la naturaleza de la responsabilidad mdica y sufre una preocupante confusin para determinar la norma aplicable. La eleccin del campo de responsabilidad aplicable traer consecuencias distintas. Diferente plazo de prescripcin y distinto alcance en la obligacin indemnizatoria no son diferencias sutiles y prescindibles sino concretas y tangibles. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 107 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Plazo de prescripcin 10 aos Artculo 2001 inciso 1 del C.C. 02 aos Artculo 2001 inciso 4 del C.C. Magnitud del Resarcimiento El deudor que incurre en culpa leve slo responde por los daos y perjuicios que podan preverse al momento de constituir la obligacin Artculo 1321 del C.C. El deudor que incumple la obligacin por culpa inexcusable o dolo responde tanto de los daos y perjuicios previsibles como imprevisibles. El agente daoso responde por los daos y perjuicios previsibles e imprevisibles siendo indiferente si actu con culpa o dolo Artculo 1969 del C.C. Carga de la Prueba Se presume que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial tardo o defectuoso se debe a culpa leve del deudor Artculo 1329 del C.C. Si el acreedor quisiera agravar la responsabilidad del deudor - para que responda por los daos previsibles e imprevisibles - tendra que probar que ste obedeci a culpa inexcusable o dolo del deudor. Las culpa y el dolo sic se presumen Artculo 1969 del Cdigo Civil. Si bien en el plano terico resulta clara la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual se debe sealar que es frecuente observar en la prctica que ambas formas de responsabilidad pueden concurrir cuando el mdico adems de incumplir obligaciones derivadas de un contrato tambin inobserva la obligacin genrica de no causar dao a los dems. En estos supuestos la jurisprudencia espaola - reconociendo precisamente que lo ms importante es reparar el dao que las disquisiciones tericas sobre los mbitos de la responsabilidad civil - actualmente tiende a reconocer el derecho de opcin al perjudicado consecuentemente la vctima tiene la facultad de hacer efectiva su pretensin alternativamente en la va LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 108 contractual o extracontractual conforme a la situacin ms favorable que ofrezca la norma jurdica. Y es que en la actualidad ms que un rigor tcnico lo que se busca es la tutela efectiva de los intereses en juego a travs de la solucin del caso concreto an a costa de forzar los razonamientos jurdicos lo que conlleva que una equivocada eleccin de acciones no determine sin ms la desestimacin de la demanda ni que la sentencia que aplique un derecho distinto pueda ser tachada de incongruente por no cumplir las exigencias previstas en las normas procesales46 En otros trminos en Espaa la jurisprudencia prescinde a menudo de esta distincin y lo hace de manera especial en sede de responsabilidad civil mdica La relativizacin jurisprudencial de la distincin del carcter contractual o extracontractual de la responsabilidad se produce a travs de dos vas. De un lado relativizando la trascendencia prctica de la distincin a travs de la aproximacin de los efectos de una y otra clase de responsabilidad dejando prcticamente reducida al plazo de prescripcin la diferencia entre una y otra. De . 46 SEIJAS QUINTANA Jos Antonio citado por BLAS ORBN Carmen. Ob. cit. p. 51. otro lado relativizando la propia distincin bien al prescindir de la calificacin del supuesto de hecho de uno u otro modo bien al aplicar indistintamente las normas de ambas clases de responsabilidad a un mismo supuesto. A este respecto es bien conocida la doctrina de la yuxtaposicin de las responsabilidades contractual y extracontractual o de la unidad de la culpa civil. De conformidad con esta doctrina se considera que a efectos de la congruencia el Tribunal tan slo est vinculado a los hechos de la demanda que son los que integran la causa de pedir gozando de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual en el ejercicio de sus facultades de aplicacin de la norma pertinente al amparo del principio iura novit curia. Asimismo se afirma que cuando un hecho daoso es violacin de una obligacin contractual y al mismo tiempo del deber general de no daar a otro hay una yuxtaposicin de responsabilidades contractual y extracontractual y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente optando por una o por otra o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que ste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que ms se acomoden a aquellos todo ello a favor de la vctima y para lograr un resarcimiento al dao lo ms completo posible. Se consagra as la existencia de una zona mixta entre ambas clases de responsabilidad47 47 GARCA GARNICA Mara Del Carmen. Ob. cit. p.32. . LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 109 En nuestro pas la Corte Suprema de la Repblica la Casacin N 344-2000-Lima estableci que En el contrato verbal sobre prestacin de servicios como el de autos existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden es decir que a consecuencia del incumplimiento de un contrato surge adems la violacin del deber genrico de no causar dao a otro lo que segn la doctrina ingresa en la esfera de la relacin extracontractual concretamente en el caso de autos de la exposicin de los hechos que motivan la demanda se advierte como se ha dicho una zona gris o indefinida en la medida que existen hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como en la extracontractual y es aqu donde surge el problema procesal que puede definirse con el criterio siguiente que es doctrina comnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una y otra accin cuando el hecho causado del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin contractual y violacin del deber genrico de no causar dao a otro obra citada eligiendo entre una u otra de las acciones que tienden al mismo fin cual es la reparacin del dao causado queda claro por tanto que sobre esta proposicin el Juez califica jurdicamente los hechos a menos que el demandado al contestar la demanda cuestione la calificacin de la accin promoviendo un debate jurdico sobre el particular.... Asimismo en la Casacin N 1544-2013- Pasco se ha sostenido lo siguiente Octavo.- Que la finalidad de la responsabilidad civil es resolver conflictos entre particulares como consecuencia de la produccin de daos por ello durante mucho tiempo se ha debatido en la doctrina el problema referido a la unidad de la responsabilidad civil como sistema normativo que segn el criterio tradicional debe mantenerse como mbitos separados la responsabilidad civil contractual de la responsabilidad extracontractual en la medida que el origen del dao causado difiere en un caso y en el otro siendo sta posicin actual del Cdigo Civil peruano que ha regulado por separado ambos aspectos de la responsabilidad civil. Noveno.- Que sin embargo la doctrina moderna aunque no en forma unnime considera que la responsabilidad civil es nica y que si bien existen solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y la extracontractual por lo que no obstante que aun cuando el Cdigo Civil se adhiere al sistema tradicional ello no es impedimento para que se entienda que la responsabilidad civil en el sistema jurdico es una sola y que es la reparacin del dao el aspecto que debe orientar la actuacin del rgano jurisdiccional en consecuencia la diferenciacin entre responsabilidad contractual y extracontractual no es determinante para otorgar indemnizacin por LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 110 daos y perjuicios ya que como se seal la responsabilidad civil es una sola...48 Es que en realidad el problema no se encuentra en aplicar tal o cual rgimen de responsabilidad sino en garantizar a la vctima un medio jurdico eficaz para reparar adecuadamente el dao ocasionado toda vez que lo importante no es el origen del dao sino como solucionar las consecuencias . 49 5. EL CONTRATO MDICO . emos indicado que por regla general la responsabilidad civil de los mdicos es de naturaleza contractual. Ahora en cuanto a la forma contractual que asume la relacin mdico-paciente queda establecido que generalmente encuadra dentro de una locacin de servicios Art. 1764 CC pero en ocasiones puede dejar de serlo para convertirse en un contrato de obra llegando en otros casos a transformarse en un contrato atpico como sucede cuando el mdico presta sus servicios gratuitamente pues al no haber remuneracin no puede calificrsele como locacin de servicios ya que falta la 48 En la Casacin N 1312-96-LAMBAYEQUE tambin se indic que Los lmites y diferencias de la responsabilidad contractual y extracontractual se han atenuado por el movimiento doctrinario como por la corriente legislativa contempornea en bsqueda de un sistema unitario de responsabilidad civil cuyo ncleo gire en torno a la reparacin de la vctima La actividad profesional de un mdico o el servicio que presta una institucin de salud sea privada o pblica pueden generar riesgos permitidos por la naturaleza de su propia actividad los que se adecuan a sus fines tanto cientficos y profesionales en el caso del mdico y de prestacin de servicios en el caso de la institucin No se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio mdico diligentemente prestado por el simple hecho de considerrsele una actividad riesgosa. 49 ESPINOZA ESPINOZA Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 2 Edicin Gaceta Jurdica septiembre de 2003 pp. 4445. onerosidad que es propia de esta figura. Tambin es atpico el contrato cuando el paciente es hospitalizado as lo revela la complejidad y el nmero de prestaciones que se presentan en este caso servicio de habitacin alimentacin limpieza asistencia mdica etc.50 El contrato de clnica u hospitalizacin por ejemplo es un contrato atpico que puede abarcar la prestacin de distintas especies de servicios segn la modalidad que se haya concertado en el caso concreto. En todo caso y como contenido mnimo abarcar unos servicios denominados extramdicos de hospedaje y alojamiento. En segundo lugar podr abarcar servicios asistenciales o paramdicos tales como los relativos a la vigilancia y seguridad del paciente administracin de frmacos prescritos etctera y en definitiva toda una serie de actividades de cuidado y atencin del paciente que no suelen ser realizadas por los propios facultativos sino por otros profesionales sanitarios. Finalmente este contrato puede englobar tambin los servicios mdicos propiamente dichos si el paciente contrata con la propia clnica la . 50 GUTIERREZ CAMACHO Walter. Paciente o consumidor el contrato de servicio mdico y la responsabilidad del mdico. En Dilogo con la jurisprudencia N 22 julio de 2000 p. 59. H LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 111 prestacin de asistencia sanitaria a realizar por los facultativos que dependan profesionalmente de ella51 Fernndez Hierro . 52 a Actos puramente mdicos que son los de profesin realizados por el facultativo. clasifica los servicios mdicos distinguiendo los siguientes supuestos b Actos paramdicos que vienen a ser las acciones preparatorias del acto mdico y las posteriores a ste por lo comn son llevadas a cabo por personal auxiliar para ejecutar rdenes del propio mdico y para controlar al paciente por ejemplo suministrar suero inyectar calmantes o antibiticos o proporcionarlos por va oral- controlar la tensin arterial etc.. Tambin en esta categora queda emplazada la obligacin de seguridad que se va referida al suministro de medicamentos en ptimas condiciones y al buen estado en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos mdicos. c Actos extramdicos estn constituidos por los servicios de hostelera alojamiento manutencin etctera y por los que obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad fsica de los pacientes. Es debido a la cantidad y complejidad de prestaciones que el contrato de asistencia mdica tiene esencia variable multiforme o proteiforme y para establecer el tipo 51 GARCA GARNICA Mara Del Carmen. Ob. cit. pp. 24-25. 52 FERNANDEZ HIERRO Jos Manuel. Responsabilidad civil mdico-sanitaria. Aranzadi 1984 pp. 174-175. contractual pertinente ser menester escrutar la intentatio de los extremos de la relacin negocial no siempre simtrica dado que no todos los pacientes acuden a los facultativos con idnticas pretensiones fin prctico del negocio jurdico o aquejados por las mismas dolencias y preocupaciones naturaleza polifactica. Muy diferente en lnea de principio ser la situacin de un paciente que visita al galeno en procura de que le extirpe un intimidante carcinoma y la de otro que por razones cosmticas o de vanidad -pura- consulte al especialista para que le practique una rinoplastia o una liposuccin o una lipoescultura tan en boga ahora53 El contrato mdico se caracteriza por lo siguiente . -Es intuito personae 53 JARAMILLO Carlos Ignacio citado por Lpez Mesa Ob. cit. p. 25. salvo cuando el paciente no ha elegido al galeno. Al respecto el artculo 15.1.b de la Ley General de Salud - modificado por Ley N 29414- indica que el paciente tiene derecho a elegir libremente al mdico o el establecimiento de salud segn disponibilidad y estructura de ste con excepcin de los servicios de emergencia. Sin embargo existen autores que discrepan con esta idea afirmando que no se puede identificar la confianza con el carcter intuito LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 112 personae dado que este ltimo convierte a la obligacin en infungible cuestin que no se da siempre en la relacin mdico-paciente as el paciente puede contratar con una clnica o con un grupo de mdicos o con un mdico que lo deriva hacia otro y pese a seguir existiendo confianza se atena o se pierde el carcter intuito personae de la obligacin54 - . Con prestaciones recprocas El artculo 40 del citado texto legal indica que los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo tienen el deber de informar al paciente y a sus familiares entre ya que el mdico se obliga a asistir al paciente con diligencia y probidad por su parte ste asume el deber de cancelar los honorarios pactados. En los casos de ingresos por emergencia el segundo prrafo del artculo 39 de la Ley General de Salud modificado por Ley N 27604- indica que los establecimientos de salud despus de atendida la emergencia tienen derecho a que se les reembolse el monto de los gastos en que hayan incurrido de acuerdo a la evaluacin del caso que realice el Servicio Social respectivo en la forma que seale el Reglamento. Se precisa adems que las personas indigentes debidamente calificadas estn exoneradas de todo pago. 54 CALVO COSTA Carlos A. Ob. cit. p. 49. otros aspectos las condiciones econmicas de la prestacin. -Tiene libertad de forma pues la ley no impone el requerimiento de forma alguna como regla general. Sin perjuicio que en algunos casos se establezca requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere vlidamente emitido artculo 4 in fine de la Ley General de Salud. Esta libertad de forma provoca que en muchos casos el contrato entre mdico y paciente sea de carcter tcito y verbal debido a que cuando el paciente acude al facultativo no lo hace con el propsito de quedar vinculado jurdicamente con l ni para entablar una relacin jurdica sino que - por el contrario- el nico mvil que persigue es la atencin y curacin de su dolencia y lo moviliza su necesidad de someterse al cuidado mdico55 - . Es de tracto sucesivo y salvo supuestos excepcionales en los cuales se produce el contacto mdico-paciente por una mera consulta puede decirse que el vnculo entre ambos suele ser de tracto sucesivo debido a que atraviesa distintas etapas como ser la elaboracin de un diagnstico y posterior tratamiento del enfermo llegndose quizs a intervenciones quirrgicas y atenciones postoperatorias56 - . Usualmente existe asimetra de informacin 55 CALVO COSTA Carlos A. Ob. cit. p. 48. esto en el sentido de que una de las dos partes tiene superioridad tcnica sobre la otra desde este punto de vista se trata de un contrato desigual pues el 56 CALVO COSTA Carlos A. Ob. cit. p. 49. El artculo 40 del citado texto legal indica que los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo tienen el deber de informar al paciente y a sus familiares entre otros aspectos de las condiciones econmicas de la prestacin. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 113 paciente es ajeno al conocimiento de la medicina. Lo nico que sabe es que se encuentra enfermo y precisamente esta condicin agudiza la asimetra llevndolo en ocasiones a aceptar cualquier tratamiento57 No obstante se reconoce que la relacin histricamente asimtrica entre mdico y paciente en nuestro tiempo tiende a asumir un carcter horizontal en tal sentido aqul tiene la obligacin de informar a ste sobre las alternativas posibles al tratamiento recomendado si las hubiere y sobre cules seran las posibilidades de xito al utilizarse alguna de ellas. El paciente debe tener plena conciencia de la situacin en cuanto a su salud as como a sus proyecciones futuras antes de decidir someterse al tratamiento o a la intervencin que se le proporciona para superar sus dolencias o al menos para aliviarlas si lo anterior no fuera posible . 58 57 GUTIERREZ CAMACHO Walter. Ob. cit. p. 59. . Al respecto el artculo 15.2.f de la Ley General de Salud destaca que el paciente tiene derecho a recibir en trminos comprensibles informacin completa oportuna y continuada sobre su enfermedad incluyendo 58 FERNANDEZ SESSAREGO Carlos. Ob. cit. p. 54. el diagnstico pronstico y alternativas de tratamiento as como sobre los riesgos contraindicaciones precauciones y advertencias de las intervenciones tratamientos y medicamentos que se prescriban y administren. Bueres59 Es un contrato intuito personae esto es un acto de confianza para las dos partes principalmente desde el ngulo del paciente que elige al mdico. Mas tambin asiste al profesional la libertad de escoger a sus enfermos fundamentando su decisin en motivos profesionales de especialidad por ejemplo o en meras razones de orden personal. sostiene que entre los caracteres del contrato de asistencia mdica se encuentran los siguientes Dicho contrato es relativamente rescindible para ambas partes en general pero el facultativo no puede dejar librado a su suerte al paciente si ello supone un abandono que haga peligrar la salud de ste. En dicho supuesto el mdico no puede resolver el contrato de asistencia sino hasta dejar al paciente en manos de otro mdico contrariamente podra quedar incurso en responsabilidad civil y hasta penal. Con frecuencia se trata de un contrato de tracto sucesivo mxime si tiene por objeto la elaboracin del diagnstico o tratamiento del enfermo. Sin embargo esta caracterstica no es absoluta puesto que en ocasiones la relacin entre facultativo y paciente se consuma o agota- instantneamente. 59 BUERES Alberto. Ob. cit. pp. 119-121. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 114 El contrato bajo examen es bilateral cuando se pacta una remuneracin al engendrar para las dos partes obligaciones en situacin de reciprocidad desde el momento de su celebracin. El mdico contrae el deber jurdico de asistir correctamente al paciente ste por su lado el de pagar el honorario estipulado en la convencin o ley. Es un contrato de forma libre o no formal sin perjuicio de las exigencias que la ley establezca en determinadas circunstancias para la prueba del mismo carcter no formal relativo. 6. RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SUBJETIVA ntre las obligaciones que tienen como objeto una prestacin de hacer se distingue a las obligaciones de medios y obligaciones de resultados cabe sealar que esta clasificacin fue formulada por primera vez por el jurista francs Ren Demogue a mediados de los aos veinte del siglo pasado luego fue adoptada por los hermanos Mazeud aunque con una denominacin distinta obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas. En sntesis se seala que en las obligaciones de medios el deudor no asegura un resultado sino tan solo se compromete a seguir diligentemente la conducta que ordinariamente conduce al mismo pero que bien puede no producirlo en tanto que en las obligaciones de resultado por el contrario no basta con que el deudor acte diligentemente ya que es necesario alcanzar el resultado prometido y esperado por el acreedor. En este sentido Massimo Franzoni sostiene que la distincin entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado se funda en el hecho que slo en las segundas existe un resultado efectivamente comprometido in obligatione de modo tal que en dicho supuesto el deudor nicamente queda liberado mediante la obtencin del resultado en mencin. En las obligaciones de medios por el contrario el resultado no ha sido comprometido aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la realizacin de un resultado determinado60 El profesor trujillano Sedano Vsquez . 61 60 FRANZONI MASSIMO. La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado. En Estudios sobre la responsabilidad civil. Traduccin y edicin al cuidado de Leysser Len. Ara Editores noviembre de 2001 p. 377. sostiene que la invocacin a las obligaciones de medios y de resultado en la responsabilidad civil profesional sirve para aquellos ordenamientos donde la prueba de la culpa no est sujeta a reglas claras no obstante en nuestro ordenamiento jurdico dicha clasificacin resulta intil ya que para todo los casos la culpa se presume tanto en el mbito obligacional como extraobligacional tal como lo establecen los artculos 1329 y 1969 del Cdigo Civil. En consecuencia al paciente perjudicado le 61 SEDANO VASQUEZ Duncan. Ob.cit. p. 110. E En nuestro ordenamiento jurdico dicha clasificacin resulta intil ya que para todo los casos la culpa se presume tanto en el mbito obligacional como extraobligacional. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 115 basta alegar dolo o culpa del prestador de salud para que dicho dolo o culpa se presuman correspondiendo a ste la prueba en contrario. En el mismo sentido Osterling y Castillo indican que la diferencia entre obligaciones de medios y resultados es artificial ya que en las primeras se busca tambin un resultado y en las ltimas existe necesariamente un medio para cumplirlas adems el Cdigo Civil no efecta ninguna distincin. El artculo 1329 del citado Cdigo sustantivo establece que se presume que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial tardo o defectuoso obedece a culpa leve del deudor agregando el artculo 1330 del citado texto que la prueba de dolo o culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin. En consecuencia si el deudor desea liberarse de responsabilidad deber probar su diligencia trtese de una obligacin de medios o de resultado a su turno si el acreedor desea agravar la responsabilidad del deudor deber probar el dolo o la culpa inexcusable trtese tambin de una obligacin de medios o resultados62 Por nuestra parte creemos que la importancia de la distincin entre obligaciones de medios y de resultados no se agota en determinar las reglas sobre la carga de la prueba sino que tambin es til para establecer el contenido del deber y de los presupuestos del cumplimiento y por lo . 62 OSTERLING PARODI Felipe y CASTILLO FREYRE Mario. Compendio de Derecho de Obligaciones. Palestra Editores Lima 2008 p. 130. tanto de los extremos del incumplimiento. En las obligaciones de medios la diligencia es el contenido de la actividad debida en las obligaciones de resultado por el contrario es la obtencin de dicho resultado el contenido de la actividad debida. En tal razn la relevancia de la distincin se coloca en el plano del cumplimiento de la obligacin. La realizacin de la conducta diligente basta para que la obligacin de medios se considere cumplida aunque el inters primario del acreedor resultado no se realice. Aquello que determina el cumplimiento del deudor no es la presencia del resultado deseado por el acreedor sino la ejecucin diligente de las actividades necesarias para alcanzar dicho resultado. Desde el punto de vista de la exactitud del cumplimiento de la obligacin de medios la responsabilidad slo puede plantearse cuando el deudor no ha actuado con la diligencia debida. El cumplimiento de la obligacin de resultado requiere en cambio la satisfaccin del inters primario del acreedor no siendo suficiente la mera conducta diligente del deudor encaminada a satisfacerlo. Es indudable que generalmente los mdicos asumen obligaciones de medios toda vez que no se comprometen a curar sino slo a LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 116 procurar los medios necesarios para que ello pueda ocurrir como sostena Voltaire un mdico promete cuidados y no la recuperacin hace esfuerzos y por ello se le paga. No se puede alegar que el mdico ha incumplido su obligacin si el enfermo no sana o incluso si muere debido a que el galeno no promete la curacin del enfermo sino nicamente prestar sus servicios con la debida diligencia administrando una serie de cuidados y atenciones de acuerdo a la tcni ca cientfica y profesional vigente en un determinado momento. Se debe considerar que la curacin del enfermo depende de diversos factores y no todos estn bajo el control del mdico por tanto en la mayora de casos la curacin no es el fin directo a cumplir aunque es el objetivo deseado. Si a pesar de prodigar los cuidados idneos y suficientes no se logra el objetivo deseable de mejorar la salud del paciente no se puede atribuir responsabilidad al mdico dado que esto depende de la propia naturaleza humana. Por ello es mejor que el galeno le ofrezca confianza y le brinde atencin de calidad al paciente en pos de lograr su bienestar respetando su derecho a saber acerca de sus males y de los beneficios y perjuicios de los actos mdicos que se le realicen. Se considera que ni siquiera cuando estos actos son de bajo riesgo se puede garantizar un resultado exitoso pues este depende de factores ajenos al control y a la voluntad del mdico por lo que no es correcto responsabilizarle si ese resultado no se obtiene. Gran parte del fracaso se debe a la poca comunicacin de aqul y el paciente dificultad que crea en ste ltimo expectativas que contrastan con la realidad. A pesar de la baja probabilidad de que se produzca un resultado daoso cada organismo es diferente y el mdico no puede controlar todas las eventualidades que pudieran sobrevenir su responsabilidad es plantear el problema como realmente es y no generar falsas expectativas. La medicina establece probabilidades no exactitudes63 Sin embargo considero que en determinados supuestos -como ocurre con la ciruga esttica embellecedora intervenciones odontolgicas colocacin de prtesis implante de cabello transfusin sangunea anlisis clnicos ligaduras de trompas o vasectoma emisin de dictmenes o certificados y otras intervenciones de fcil realizacin donde la ciencia mdica ha alcanzado prcticamente la seguridad del xito y para las cuales la estadstica suministra ndices muy altos de probabilidad de eficacia- el galeno asume una obligacin de resultado consecuentemente en este supuesto para exonerarse de responsabilidad no basta con ser diligente sino que es necesario alcanzar el resultado prometido y esperado por el paciente pues de otro modo ste no se hubiera sometido al tratamiento u operacin. . 63 WOOLCOTT OYAGUE Olenka. Salud daos e indemnizacin. A propsito del seguro mdico obligatorio. p. 194. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 117 En otras palabras si bien es cierto que con carcter general la obligacin del mdico se cie al empleo de las tcnicas adecuadas para la curacin del paciente y a la actuacin diligente conforme a la lex artis en determinados supuestos de la medicina moderna el mdico se obliga tambin a la obtencin de un resultado lo que provoca el incumplimiento contractual en caso de que aqul no sea alcanzado. Sucede de esta forma en el campo de la ciruga esttica odontologa e intervenciones para la esterilizacin del paciente todos ellos supuestos paradigmticos en los que la obligacin que asume el facultativo es calificada como una obligacin de resultado lo que provoca que el cumplimiento ntegro y satisfactorio de la prestacin asumida por aqul se haga depender de la realizacin de este ltimo64 En el mismo sentido considerando que el artculo 1354 del Cdigo Civil estipula Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo resulta posible que los contratantes acuerden la consecucin de un resultado an cuando se trate de supuestos que normalmente se consideren como obligaciones de medios. Por ello el galeno debe ser consciente de las consecuencias jurdicas cuando hace promesas pues el asegurar un resultado introduce importantes variaciones en la relacin . 64 FACHAL NOGUER Nuria. Las reglas de la carga de la prueba en la responsabilidad civil mdica. Cuestiones complejas. En Objeto y carga de la prueba civil Xavier Abel Lluch y Joan Pic i Junoy Directores. Editorial Bosch 2007 p. 197-198. mdicopaciente. En estos casos el galeno debe responder ante el paciente por el simple hecho de no obtener el resultado convenido y slo se libera de responsabilidad si prueba la existencia de un hecho que ocasione la ruptura del nexo causal esto es una circunstancia extraordinaria imprevisible e irresistible caso fortuito o fuerza mayor que haya impedido el resultado como tambin el hecho determinante de un tercero o el actuar de la propia vctima. En Espaa existe la tendencia jurisprudencial con un arraigo cada vez de mayor calado en el campo de la medicina satisfactiva a favor de la calificacin de la obligacin del facultativo mdico como una obligacin de resultado. As en la Sentencia de 28 de junio de 1999 el Tribunal Supremo calific la relacin jurdica que una al mdico y paciente como contrato de obra al tiempo que precisaba que si bien es cierto que la relacin contractual entre mdico y paciente deriva normalmente de contrato de prestacin de servicios y el mdico tiene la relacin de actividad o de medios de prestar servicios profesionales en orden a la salud del LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 118 paciente sin obligarse al resultado de curacin que no siempre est dentro de sus posibilidades hay casos en que se trata de obligacin de resultado en que el mdico se obliga a producir un resultado son los casos entre otros de ciriga esttica vasectoma y odontologa. En nuestro pas la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI ha establecido que la expectativa que tenga el consumidor del servicio brindado depender fundamentalmente del tipo de obligacin al que se encuentra sujeto el profesional mdico aplicndose sta de la siguiente forma Servicio mdico sujeto a una obligacin de medios en este caso un consumidor razonable tendr la expectativa que durante su prestacin no se le asegurar un resultado pues ste no resulta previsible sin embargo s esperar que el servicio sea brindado con la diligencia debida y con la mayor dedicacin utilizando todos los medios requeridos para garantizar el fin deseado. Servicio mdico sujeto a una obligacin de resultados irrelevante a efectos de la atribucin de la responsabilidad objetiva del proveedor pero ser tenido en cuenta para graduar la sancin en este caso un consumidor razonable esperar que al solicitar dichos servicios se le asegure un resultado el cual no solamente no es previsible sino que constituye el fin prctico por el cual se ha contratado dichos servicios. Es as que un consumidor razonable considerar cumplida la obligacin cuando se haya logrado el resultado prometido por el mdico o la persona encargada. En este supuesto el parmetro de la debida diligencia es 65 En realidad no existen frmulas esquemticas que permitan separar ntidamente las obligaciones de medios de las obligaciones de resultado sin embargo para la solucin de posibles dudas respecto a la naturaleza de la obligacin contrada entre las partes se debe considerar en el caso concreto los siguientes criterios a la ausencia de gravedad del caso a tratar b la implcita voluntad de las partes y c la presencia del riesgo que conlleva la actuacin mdica. . Existe ausencia de gravedad en los supuestos comprendidos dentro de la denominada medicina voluntaria donde el interesado acude al mdico porque desea recibir una atencin concreta de este profesional no porque orgnicamente lo necesite. En estos casos la actividad mdica no est encaminada a la curacin de una afectacin patolgica sino al mejoramiento del aspecto fsico como 65 Ver Resolucin Nro. 947-2005CPC emitida en el Expediente Nro. 435-2003CPC seguido por Hilda Maribel Silva Monriy contra Juvencio Centri de Ciruga Esttica S.A.C. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 119 sucede en la ciruga esttica o bien a obtener la satisfaccin de otros deseos diferentes como puede ser evitar la descendencia familiar operacin quirrgica de vasectoma o ligadura de trompas. Asimismo se debe interpretar la voluntad de las partes al momento de la celebracin del contrato y para esto resulta necesario considerar todas las circunstancias que rodean el hecho concreto. En los supuestos en que la medicina tiene carcter meramente voluntario es decir cuando el interesado acude al mdico no para la curacin de una dolencia sino para el mejoramiento de su aspecto fsico o para la transformacin de una actividad biolgica la actividad sexual en forma tal que le permita practicar el acto sexual sin necesidad de utilizar otros mtodos anticonceptivos implcitamente se manifiesta la voluntad de las partes en obtener necesariamente el resultado esperado pues de otra manera no se entiende cmo una persona que no se encuentra afectada por enfermedad o dolencia alguna puede someterse a la intervencin mdica. Finalmente con relacin a la presencia del riesgo que conlleva la actuacin mdica se debe considerar que cuanto ms grave sea la situacin clnica en la que se encuentre el paciente ms lejos est el mdico de la obligacin de obtener un resultado no se puede obligar al mdico al cumplimiento de deberes que supongan dificultades extremas que puedan ser equiparadas con la imposibilidad en el cumplimiento66 Doctrinariamente se dice que la responsabilidad ser subjetiva cuando la obligacin sea de medios y objetiva cuando la obligacin sea de resultados. En ste ltimo caso al acreedor-paciente le bastar probar la no obtencin del fin ltimo exigible resultado para reclamar la pretensin de resarcimiento el deudormdico slo intentar acreditar la ruptura del nexo causal siendo insuficiente el anlisis de su no culpabilidad toda vez que cuando la obligacin sea de resultado la prueba del incumplimiento objetivo descarta el anlisis de la culpa y no porque no la haya sino porque no interesa su evaluacin . 67 En tal sentido resulta de enorme trascendencia y repercusin prctica en materia probatoria la calificacin de la obligacin del profesional sanitario como obligacin de medios o de resultado el entendimiento de que la obligacin asumida por el mdico es siempre una obligacin de resultado implicara que la actividad . 66 BLAS ORBN Carmen. Ob. cit. p. 100. 67 YZQUIERDO TOLSADA Mariano. La Responsabilidad Civil MdicoSanitaria al comienzo de un nuevo siglo. Los dogmas crebles e increbles de la jurisprudencia consultado el 05032015 formato pdf disponible en . LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 120 probatoria a desarrollar para acreditar la responsabilidad civil de aqul quedara reducida nicamente a la prueba del resultado de tal manera que la ausencia de una total realizacin de ste conllevara per se el incumplimiento de la obligacin asumida por el mdico y generara automticamente las consiguientes responsabilidades indemnizatorias. En estos casos la responsabilidad del mdico se concepta como una suerte de responsabilidad objetiva puesto que el actor paciente deber orientar su prueba hacia la acreditacin del incumplimiento del resultado y as probado que aqul no fue ejecutado en los trminos estipulados se presume la culpa del demandado profesional actuante ste podr quedar exonerado de responsabilidad por el incumplimiento si acredita que el resultado no pudo ser realizado por caso fortuito o fuerza mayor68 En nuestro sistema jurdico el artculo 36 de la Ley General de Salud establece que los profesionales tcnicos y auxiliares de salud son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente imprudente e imperito de sus actividades. Dispositivo que ha consagrado exclusivamente la responsabilidad por culpa . 68 FACHAL NOGUER Nuria. Ob. cit. p. 200. para ellos indistintamente se trate de obligaciones de medios o resultados. La Casacin N 3557-2012-Lima realiza un anlisis respecto a la actuacin culposa de los mdicos en un caso concreto sealando lo siguiente En el presente caso se ha establecido que si bien se inici con la mala administracin de penicilina benzatnica empero dicha negligencia pudo ser solucionada o superada si los mdicos Belinda Chalco Maldonado y Galo Martnez Zavaleta hubieren actuado con diligencia o cuidado necesario cuando trataron a la menor al momento que fue trasladada por sus padres al Centro de Salud al tener mucho dolor y advertirse la coloracin y frialdad de sus extremidades inferiores en efecto lejos de actuar con la diligencia y cuidado que el caso requera y sin advertir la gravedad del estado de salud de la menor y disponer su inmediato traslado a otra institucin mdica que contara con los instrumentales mdicos necesarios para el correcto diagnstico y el restablecimiento de su salud optaron por recetarle la aplicacin de un ungento tpico hirudoid y dispusieron que retorne a su domicilio punto cinco de las conclusiones del Informe 0017-2005 obrante a fojas seiscientos veintiocho negligencia que trajo como consecuencia la posterior Trombosis de arteria polpltea y procedindose a la desarticulacin de la rodilla izquierda por fasceitis necrotizante del muslo izquierdo amputacin. Asimismo debe sealarse que si bien la impugnada cita el punto cinco de la conclusin del Informe nmero 0017-2005 expedido por la Comisin Ad Hoc de la Direccin de Salud II Lima Sur que seala LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 121 La paciente fue enviada a su domicilio an cuando presentaba un cuadro de evolucin aguda que requera por lo menos quedarse en observacin para que de acuerdo a la evolucin referirla oportunamente lo hace para demostrar la conducta negligente de los mdicos citada por la propia entidad recurrente ya que lejos de actuar con diligencia y cuidado optaron por recetarle la aplicacin de un ungento y dispusieron que retorne la menor a su domicilio.... 7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ESTRUCTURA SANITARIA n la actualidad las prestaciones mdicas por as decir aisladas realizadas por un profesional o auxiliar de la salud individual han disminuido notablemente. Cada vez son ms comunes las actividades sanitarias compuestas desarrolladas por estructuras complejas formadas por personal especializado e instrumental sofisticado. En ese sentido se registra el fenmeno de la progresiva despersonalizacin de la actividad mdica y de su creciente complejidad al tratamiento teraputico y quirrgico de tipo tradicional se le adicionan en determinadas ocasiones otras actividades sanitarias en sentido amplio como las de diagnstico informativas asistenciales e incluso la difusin de nuevos tipos de intervenciones como los de ciruga esttica y rehabilitacin de fecundacin asistida y de modificacin de la estructura anatmica que van desde la esterilizacin a la modificacin de los caracteres sexuales externos69 69 PARADISO Massimo. Ob. cit. p. 628. . Incluso en algunas ocasiones acudir a una estructura mdica resulta imperativo por ejemplo cuando debe emplearse equipos de alta tecnologa que difcilmente pueden ser propiedad privada de un galeno o tambin cuando la intervencin requiere de internacin controles peridicos etc. Como consecuencia es en este contexto que se debe encuadrar el rgimen actualmente vigente sobre la responsabilidad mdico- sanitaria expresin que va sustituyendo a la de responsabilidad del mdico con el fin de evidenciar que a la responsabilidad del profesional individual se le adiciona la de la estructura sanitaria en la cual el mdico desarrolla su actividad sea esta una estructura pblica o privada70 Se debe entender por estructura sanitaria o establecimiento de salud aquella organizacin de profesionales que contando con infraestructura instalaciones recursos humanos y medios tcnicos realiza actividades y presta servicios sanitarios para cuidar y atender la salud de los pacientes. Dentro de este concepto se comprenden los hospitales las clnicas centros sanitarios las postas mdicas y todos aquellos otros establecimientos que cumplen con la finalidad antes aludida. A menudo se utilizan . 70 PARADISO Massimo. Ob. cit. p. 629. E LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 122 como sinnimos de establecimientos de salud las expresiones de establecimientos asistenciales centros de salud centros sanitarios instituciones asistenciales instituciones sanitarias institutos de salud nosocomios sanatorios casa de cura postas mdicas etc.71 En relacin a la responsabilidad civil de los establecimientos de salud -se trate de hospitales pblicos o de clnicas privadas- el artculo 48 de la Ley General de Salud dispone El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales tcnicos o auxiliares que se desempean en ste con relacin de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece. La primera parte del indicado precepto normativo establece un supuesto de responsabilidad indirecta o refleja en mrito a la cual el centro de salud asume responsabilidad objetiva y solidaria por los daos y perjuicios que causa el personal bajo su dependencia norma especial que en mi opinin resulta aplicable tanto en supuestos contractuales como extracontractuales 71 FERNANDEZ SESSAREGO Carlos. Ob. cit. p. 57. obviamente si existiera vnculo de dependencia por parte del responsable directo del dao en este ltimo caso en concordancia con lo dispuesto por el artculo 1981 del Cdigo Civil. En la Casacin N 4721-2011-Cajamarca se conoci el siguiente caso Leonardo Sangay Santilln y Josefa Quispe Tucto interpusieron demanda contra la Clnica Limatambo Sociedad Annima Cerrada para que les indemnice con la suma de trescientos veinte mil nuevos soles S. 320.000.00 por daos y perjuicios por responsabilidad extracontractual. El codemandante era trabajador de la Empresa Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada asegurado por sta en Novasalud hoy Pacfico Salud sta contratante -para brindar sus servicios de salud- contrata a la Clnica Limatambo Sociedad Annima Cerrada. El Tribunal Supremo expone ...se verifica que el hecho antijurdico qued plenamente acreditado por cuanto la muerte del neonato se produjo por incumplimiento del deber de diligencia profesional del personal que labora en la demandada Clnica Limatambo en igual sentido est probado el nexo de causalidad y el factor de atribucin por cuanto en el proceso penal tambin qued establecido que el accionar negligente de la obstetriz culpa inexcusable caus la muerte del neonato y que el establecimiento mdico es demandado LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 123 en calidad de responsable solidario de conformidad con lo previsto por el artculo 1981 del Cdigo Civil. Es decir los establecimientos de salud son responsables por el simple hecho de mantener un vnculo con el autor directo del dao que implique dependencia de ste. En suma el damnificado tendr frente a s dos legitimados pasivos estando en la posibilidad de demandar contra uno u otro o contra ambos a la vez aunque queda claro que una vez obtenido el resarcimiento ntegro de uno de ellos ya no podr perseguir al otro o al contrario de haber accionado nicamente contra uno de ellos y en caso no haber obtenido la reparacin integral puede intentar el cobro del saldo de su crdito contra el otro obligado conforme lo establece el artculo 1186 del Cdigo Civil. Se ha cuestionado que los mdicos en su accionar no estn sujetos a rdenes o directivas de un tercero lo que incluso est prohibido por los cdigos de tica profesional pero ante esto se responde que el hecho que no exista subordinacin tcnico- cientfica no impide que medie dependencia. Incluso muchas veces el establecimiento de salud tiene un director mdico que como facultativo que es puede impartir determinadas rdenes como por ejemplo cules pacientes atender y cules no en lo posible qu tipo de tratamiento dar etc. Y aunque no haya director mdico de todas maneras existe cierta subordinacin en el sentido de que el establecimiento le va a establecer al mdico el horario en que debe atender el consultorio en el que habr de hacerlo entre otros aspectos72 De otro lado los establecimientos prestadores de salud al responder objetivamente por el hecho culposo o doloso de sus dependientes para eximirse de responsabilidad debern demostrar la ruptura del nexo causal resultando insuficiente la prueba de su no culpabilidad. . El trmino dependiente debe ser tomado en sentido amplio bastando para ostentar esa calidad que el profesional haya sido asociado al cumplimiento del deber con la anuencia o autorizacin del deudor. Empero cabe precisar que la institucin sanitaria tambin podr liberarse de responsabilidad si prueba que el mdico - interviniente directo- actu diligentemente y no fue el causante del dao o que entre el autor directo galeno y la vctima paciente no concurren los requisitos generales de responsabilidad civil por hecho propio ello debido a que si el dao no resulta imputable a los prestadores directos del servicio mdico desaparece el fundamento de la responsabilidad refleja del centro de salud y por tanto este no queda obligado a ningn resarcimiento. 72 TRIGO REPRESAS Flix. Reparacin de daos por mala praxis mdica. 2 edicin Editorial Hammurabi Buenos Aires julio de 2008 p. 325. El damnificado tendr frente a s dos legitimados pasivos estando en la posibilidad de demandar contra uno u otro o contra ambos a la vez. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 124 Es que conforme lo sostiene Taboada Crdova73 el anlisis de todo supuesto de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno supone en primer lugar examinar respecto del autor directo y la vctima el cumplimiento de todos los requisitos generales de la responsabilidad civil dao causado conducta antijurdica relacin de causalidad imputabilidad y los factores de atribucin de modo tal que se configure un perfecto supuesto legal de responsabilidad civil por hecho propio del autor directo respecto a la vctima. Luego una vez que se ha determinado la existencia de un supuesto legal de responsabilidad civil por hecho del autor directo respecto de la vctima o vctimas debe examinarse a continuacin la concurrencia de los requisitos legales especiales por responsabilidad civil por hecho ajeno establecidos en la norma jurdica. En el mismo sentido De Trazegnies74 En el supuesto que el paciente haya contratado directamente con el establecimiento de salud y los profesionales intervinientes no estuvieran en relacin de dependencia el establecimiento sanitario considera que el acto del dependiente debe ser de tal naturaleza que se encuentre incurso dentro del rgimen general de responsabilidad extracontractual no habiendo obligacin del principal de indemnizar si previamente no existe un dao indemnizable conforme al rgimen general de responsabilidad del Cdigo Civil. 73 TABOADA CRDOVA Lizardo. Ob. cit. p. 96. 74 DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo I 7 edicin Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per Lima 2001 p. 518. respondera de manera objetiva y exclusiva - no solidariamente con el responsable directo del dao - conforme a lo establecido por el artculo 1325 del Cdigo Civil que sentencia El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros responde de los hechos dolosos o culposos de stos salvo pacto en contrario sin perjuicio que luego el establecimiento asistencial repita contra el autor directo. Es decir en este caso producido un dao al paciente el centro responder en va contractual tanto por los daos directamente imputables a l por deficiencia en la organizacin de la prestacin sanitaria falta o mal estado del material malas condiciones higinicas deficiencias de las medidas de seguridad del paciente adoptadas etc. como los causados por los profesionales de los cuales se vale para el cumplimiento de la obligacin comprometida. Discrepamos con el jurista Carhuatocto Sandoval cuando concluye que en base al citado artculo 1325 del Cdigo sustantivo Las clnicas obras sociales y hospitales cuando se valen de mdicos para ejecutar sus prestaciones asumen responsabilidad solidaria por los daos que stos pueden LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 125 causar con ocasin de la atencin mdica75 Ahora bien si el contrato de hospitalizacin o clnica se cie exclusivamente a la prestacin de servicios extramdicos o paramdicos sin contemplar la prestacin de asistencia sanitaria el centro no deber responder de los daos que se deriven exclusivamente de los actos mdicos practicados en sus instalaciones pues este dispositivo legal conlleva al establecimiento de salud a responder de manera exclusiva no solidariamente con el autor directo de los daos. 76 De otro lado an cuando exista contrato entre paciente y establecimiento de salud no se excluye la posibilidad que aqul considere demandar directamente al galeno causante del dao por responsabilidad extracontractual subjetiva segn lo indicado . En el mismo sentido puede suceder que el galeno que va a intervenir quirrgicamente al paciente no sea un mdico del establecimiento de salud en donde va a operar limitndose ste a arrendar el quirfano o cuando el galeno atiende sus consultas en un ambiente del establecimiento de salud que le arrienda el espacio fsico para su consultorio en ambas hiptesis siempre que el dao fuese exclusivamente atribuible a los profesionales mdicos intervinientes la institucin no sera en principio responsable por no mediar dependencia jurdica de aquellos con relacin a la misma. 75 CARHUATOCTO SANDOVAL Henry. La responsabilidad civil de los hospitales por negligencias mdicas y eventos adversos. Jurista Editores Lima agosto de 2010 p.153. 76 GARCA GARNICA Mara Del Carmen. Ob. cit. p. 26. por el artculo 1969 del Cdigo Civil concordante con lo indicado por el citado artculo 36 de la Ley General de Salud. En caso de ser varios los autores directos del dao respondern solidariamente segn lo estipulado por el artculo 1983 del Cdigo sustantivo en cuanto dispone que si son varios los responsables del dao respondern solidariamente. El segundo prrafo del artculo 48 de la Ley General de Salud indica que la estructura sanitaria resulta exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece. As se configura una forma de responsabilidad exclusiva por hecho propio del centro de salud que prescinde de la existencia de una conducta culposa o dolosa por parte de las personas de las cuales se sirve encontrando su base en el cumplimiento de las obligaciones que sean directamente atribuibles e imputables a la propia estructura sanitaria como puede suceder cuando los daos que sufre el paciente son consecuencia de una inadecuada organizacin utilizacin de instrumentos defectuosos deficiente asepsia etc. Los establecimientos de salud tienen un La estructura sanitaria resulta exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 126 deber de conducta secundario en relacin con la obligacin principal de servicios de salud- destinado a evitar que los pacientes sufran daos ya sea por la produccin de accidentes o por cualquier otra circunstancia configurando esta una obligacin de resultado. 8. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EQUIPO MDICO a complejidad de la actividad mdica influye de una u otra manera en la evolucin de la responsabilidad profesional teniendo en cuenta que el acto mdico esencialmente individual en su origen tiende a convertirse con mayor frecuencia en un acto colectivo. El creciente desarrollo de la medicina requiere en la concepcin y ejecucin del acto mdico conocimientos cada vez ms profundos actualizados y especializados. Adems los avances de la ciencia imponen la necesidad de estructuras de ejercicio de gran sofisticacin permanentemente actualizadas. Todo ello conduce a que la prestacin individual clsica de la asistencia mdica se sustituya actualmente por prestaciones colectivas de integracin y apoyo para la mejor atencin del paciente. Al respecto destaca Vsquez Ferreyra que resulta comn que cuando se analiza la doctrina de la responsabilidad civil mdica se haga desde la perspectiva de la llamada medicina individual. Es decir que se contemplan los supuestos en los cuales un mdico determinado que atiende en forma individual a un paciente le ocasiona un dao. Pero resulta que si bien es el caso ms sencillo hoy en da debido a los avances de la ciencia mdica es tambin un supuesto de rara aparicin . Es que esto no podra ser de otra manera si se contempla cmo se realizan las operaciones en la actualidad. Un autor espaol nos recuerda que la especializacin y la colaboracin entre mdicos ha permitido llevar a feliz trmino empresas de alta ciruga impensables en el pasado Christian Barnard el 3 de diciembre de 1967 realiz el primer trasplante de corazn humano contando con cincuenta y seis colaboradores y con el apoyo de doce mdicos especialistas . Esta forma de practicar la medicina da lugar a una importante problemtica que viene planteada principalmente por el hecho de determinar quin o quines sern llamados a responder civilmente frente a un perjuicio sufrido por el paciente77 En este contexto es innegable que la medicina moderna ha visto surgir un fenmeno de trascendental importancia el de la pluralidad de los sujetos intervinientes. La poca en que exista el mdico de cabecera ha quedado atrs. Ahora el enfermo se ve confiado a una multitud de personas u organismos mdico tratante especialista laboratorio entre otros. Estas personas pueden intervenir simultneamente como en el caso del equipo quirrgico o prestar su concurso en forma sucesiva como sucede en el supuesto del generalista que 77 VAZQUEZ FERREYRA. Ob. cit. p. 65-66. L Los establecimientos de salud tienen la obligacin de evitar que los pacientes sufran daos configurando sta una obligacin de resultado. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 127 enva a su paciente a consultar con un especialista. Resulta frecuente encontrar casos en los cuales la intervencin quirrgica supone la participacin de varios mdicos especialistas auxiliares y tcnicos que trabajan en coordinacin con el jefe de equipo quin orienta supervisa y coordina la actividad. Es ms algunos actos mdicos como el quirrgico no pueden sino ser asumidos por un equipo dada su complejidad y diversidad de especialidades que convoca. No todos necesariamente sern mdicos tambin incluye personal paramdico. La cuestin de la anestesia el control cardiolgico de determinados pacientes el cirujano propiamente dicho y sus ayudantes el bilogo el hemoterapeuta el instrumentalista las enfermeras del quirfano etctera. Cuando existe subordinacin hacia el jefe del equipo que dicta las directivas a los dems intervinientes y vigila su actuar aqul responde objetivamente por los daos que cometan las personas bajo su cargo siempre que haya tenido la posibilidad real y cierta de evitarlos. Cuando el cirujano interviniente posea autonoma cientfica y tcnica como ocurre con el anestesista el jefe de equipo no responde frente al dao cometido por aqul. Chabas78 78 CHABAS Francois. Responsabilidad colectiva y por el hecho ajeno en el derecho privado francs. En Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno. Editora Platense La Plata 1992 p. 413. indica que en el plano estrictamente mdico existen dos formas de concebir la relacin entre el cirujano y el anestesista. La primera consiste en tratar al anestesista como un simple ayudante un subordinado del cirujano. La segunda lo considera como una persona calificada y libre en todo lo que hace a su especialidad. Agrega el citado autor que la primera concepcin aparece hoy en da superada pues el anestesista es un mdico especializado en el rea de la anestesia y reanimacin cuenta con un ttulo universitario especfico y por tanto dentro de su campo l est ms calificado que el cirujano y no recibe rdenes de ste. En dicho sentido no existe duda que es el cirujano el jefe del equipo quirrgico pero su autoridad no puede extenderse ms all de la organizacin de los actos previos simultneos y posteriores a la operacin y a la verificacin de su cumplimiento. Se estima que slo en un caso extremo l podra ocupar el lugar del anestesista en el caso de ausencia o de no ejecucin del acto por ste ltimo. Cuando existe subordinacin hacia el jefe del equipo que dicta las directivas a los dems intervinientes y vigila su actuar aqul responde objetivamente por los daos que cometan las personas bajo su cargo siempre que haya tenido la posibilidad real y cierta de evitarlos. Cuando el cirujano interviniente posea autonoma cientfica y tcnica como ocurre con el anestesista el jefe de equipo no responde frente al dao cometido por aqul. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 128 9. RESPONSABILIDAD COLECTIVA DE LOS INTEGRANTES DEL EQUIPO MEDICO ajo las circunstancias antes expuestas uno de los problemas que debe enfrentar la vctima de responsabilidad profesional es su situacin de ignorancia frente a las circunstancias fcticas que determinan el dao. La conducta de cul de todos los facultativos que participaron en el acto mdico es la causante del dao se presentar muchas veces como inaccesible. Actualmente existe la tendencia a hablar de la llamada responsabilidad colectiva o causada por un miembro indeterminado de un grupo que se presenta cuando dos o ms sujetos en forma espontnea o concertada realizan una actividad o asumen una conducta o comportamiento que es susceptible de causar dao el cual se produce efectivamente pero es absolutamente imposible determinar cul de estos sujetos ha sido el causante material e individual del perjuicio a pesar de que el grupo se encuentra plenamente identificado.79 Nos encontraramos en este supuesto si intervinieran varios mdicos para atender a 79 BARRA DIAZ Rodrigo. El dao causado por un miembro indeterminado del grupo consultado el 12052015 formato pdf disponible en . un mismo paciente actuando de manera separada pero simultneamente formando o sin formar equipo y no fuese posible determinar quin de todos fue el autor del dao aqu todos los partcipes debern responder de manera solidaria frente a la vctima. Esto bien puede ocurrir dada la complejidad de la labor desarrollada y la interrelacin existente entre las diversas conductas concretas de stos diversos partcipes. En estos casos existir una responsabilidad colectiva o plural de todos y cada uno de sus componentes por su propio hecho y tambin objetivamente por el hecho de los dems esta ltima razn solamente de no estar identificado el verdadero causante del dao entre los miembros del grupo o conjunto humano y adems por cuanto probada la relacin de causalidad entre la intervencin del equipo y el perjuicio se presume el nexo causal con el obrar de cada uno de sus integrantes salvo que alguno demuestre que su participacin no fue ni pudo ser lo que provocara el dao o en su caso fue concretamente lo que lo ocasion80 De no ser posible determinar la autora del perjuicio experimentado por el paciente la responsabilidad ser de todos los mdicos y clnica en tanto y cuando los mdicos pertenezcan al elenco de tal-. Asimismo tambin dentro del equipo mdico podr existir responsabilidad colectiva si el paciente contrat a cada integrante individualmente y no es factible precisar el origen del dao. En tal supuesto probada la relacin de . 80 TRIGO REPRESAS Flix. Reparacin de daos por mala praxis mdica. 2 edicin Editorial Hammurabi Buenos Aires julio de 2008 p. 60. B LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 129 causalidad se presumir la responsabilidad de los componentes del grupo. Estos para eximirse del deber de reparar debern demostrar entonces que su cometido no caus el perjuicio o bien cul fue la causa del mismo. Si nos limitamos al anlisis de la culpa o dolo como criterios de atribucin exclusivos artculo 36 de la Ley General de Salud y se exige de manera inflexible la comprobacin del nexo causal entre el dao y quin lo cometi lo normal sera que los daos queden sin reparacin ante la imposibilidad de individualizar al autor directo o por la falta de comprobacin de todos los elementos constitutivos de la responsabilidad civil. Es por ello que se sugiere la condena solidaria de todos los miembros del grupo para evitar la injusticia de dejar sin reparacin a la vctima solamente por no poder probar cual de todos los componentes del grupo ha sido el autor del dao estando eso s plenamente acreditado que el perjuicio sufrido proviene de dicho grupo y necesariamente el autor debe pertenecer a l81 10. EL ARTCULO 1762 DEL CDIGO CIVIL LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL . l artculo 1762 del Cdigo Civil inspirado en el artculo 2236 del Cdigo Civil italiano establece que si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad el prestador de servicios 81 bidem p. 43. no responde por los daos y perjuicios sino en caso de dolo o culpa inexcusable. La inclusin de ste artculo ha sido fuertemente criticada por la doctrina al establecer que su redaccin es ambigua dando lugar a interpretaciones a favor de la parte profesional al desprenderse de la literalidad de su texto una responsabilidad atenuada y colocar a la vctima del dao en una situacin muy injusta contradiciendo abiertamente el Principio de Solidaridad que inspira la responsabilidad civil82 o que abre la puerta al establecimiento de soluciones claramente injustas para la vctima protegiendo de una manera absurda los intereses de los profesionales por lo cual la mejor alternativa es su derogacin y someter la responsabilidad del profesional al rgimen general que sobre la responsabilidad civil contractual se ha establecido83 82 WOOLCOTT OYAGUE Olenka. La Responsabilidad Civil de los Profesionales. ARA Editores Lima 2002 p. 568. . Tambin se sostiene que la regla del artculo 1762 es un error porque crea una excepcin injustificable a la responsabilidad ya que consagra un 83 PAZOS HAYASHIDA Javier Responsabilidad de los profesionales. Responsabilidad relativa a problemas tcnicos de especial dificultad. En Cdigo Civil Comentado. Tomo IX Gaceta Jurdica marzo 2007 p. 159. E El Cdigo Civil establece que si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios sino en caso de dolo o culpa LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 130 privilegio y no afronta el problema desde la perspectiva correcta84 . Woolcott Oyague sostiene al respecto En efecto el rgimen de atenuacin de la responsabilidad contemplado en el artculo 1762 se aplica siempre que el mdico demandado logre acreditar que est frente a un problema de especial dificultad tcnica con lo cual el caso abandona el mbito de la regla general de responsabilidad por incumplimiento que presume la culpa leve del deudor conforme al artculo 1329 del Cdigo Civil complicando la tarea probatoria de la vctima del dao pues para que sta tenga xito en su pretensin reparatoria debe acreditar dolo o la culpa inexcusable en concordancia con el artculo 1330 del mismo cdigo por lo que no puede ser calificado sino como una prueba diablica que ha impuesto el legislador a la vctima de un dao profesional85 Es que en apariencia el artculo bajo comentario contiene una disyuncin que divide entre los casos relativos a asuntos profesionales y los problemas tcnicos de especial dificultad por lo que interpretado literalmente se estara aludiendo a dos supuestos distintos a los que se aplicara el mismo rgimen no obstante la especial dificultad slo se requerira en el ltimo de ellos. En tal sentido establecera un rgimen injustificado de privilegio para el profesional . 84 Vid DE TRAZEGNIES GRANDA La responsabilidad profesional no existe. En Responsabilidad Civil. Derecho de Daos. Tomo V Editorial Grijley Lima 2006 pp. 359-360. 85 WOOLCOTT OYAGUE Olenka. Salud daos e indemnizacin. A propsito del seguro mdico obligatorio. Fondo Editorial de la Universidad de Lima febrero de 2004 p. 81. al disponer que cualquier asunto profesional an el ms sencillo se encontrara dentro de su mbito86 En tal razn es necesario realizar una interpretacin restrictiva en el sentido que el prestador de servicios ser exonerado de responsabilidad por culpa leve nicamente cuando la inejecucin de la obligacin es por razn de la especial dificultad de los problemas tcnicos situaciones excepcionales como tratamientos mdicos experimentales o en estado de necesidad extremo. . Por el contrario cuando se trate de problemas tcnicos que no son especialmente difciles y donde la experiencia mdica estadsticamente concluye que son asuntos tcnicos ordinarios y no de especial dificultad para un mdico especialista el prestador de servicios es plenamente responsable an por culpa leve. Consecuentemente el profesional mdico no podra excusar su responsabilidad si por ejemplo realiza su intervencin quirrgica en estado de ebriedad o si trata al paciente con tal brusquedad o descuido que ste cae de la 86 CARDENAS QUIROZ Carlos La responsabilidad civil de los profesionales. En Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Lima Vol. 49 Aos 1991-1992 p. 325. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 131 mesa de operaciones. En cambio no existira responsabilidad cuando el mdico en un caso de suma urgencia decide llevar adelante una operacin arriesgada y que se encuentra todava en estado experimental debido a que las oportunidades del paciente son menores en caso no se le intervenga. Si la medida fracasa debido a la falta de conocimiento del galeno sobre la forma de experimentarla ese mdico no ser responsable porque no le quedaba otro camino y era razonable que se arriesgara a hacer algo que todava no estaba plenamente probado. En el campo de la responsabilidad civil de los mdicos en base a esta interpretacin restrictiva sera de aplicacin el artculo bajo examen slo a los casos donde el estado actual de la medicina no permita afirmar nada cierto en torno a una enfermedad o acto mdico. Es decir para imputar responsabilidad al galeno se requerir la existencia de dolo o culpa grave cuando en la experiencia mdica no exista conocimiento cierto. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en la Casacin N 220-2013- Lima87 87 Publicada en el Diario Oficial el Peruano con fecha 04 de diciembre de 2014. decidi respecto de un caso donde una mujer fue atropellada por un mnibus y atendida en una clnica por un galeno que cubri con una frula la pierna afectada de la vctima quedando sta infectada. La clnica demandada argumenta en su recurso que conforme al artculo 1762 del Cdigo Civil si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad no responder por daos y perjuicios sino en caso de dolo o culpa inexcusable. A criterio del tribunal supremo en la referida intervencin no corresponde aplicar el artculo 1762 del Cdigo Civil por cuando este precepto exige problemas tcnicos de especial dificultad y una herida producto de un accidente automovilstico no reviste dificultad por tanto debe presumirse que los galenos especializados poseen la suficiente experiencia para determinar cundo procede el uso de una frula. Agrega que mientras ms consolidadas y experimentadas se hallen las tcnicas aplicables a un determinado tipo de prestacin ms riguroso ser el criterio de diligencia lo cual generar una relacin de correspondencia entre el respeto del protocolo y el xito de la intervencin mdica. En cambio en la medida en que haya incertidumbre sobre los mtodos aplicables o en que se trate de un problema que presente particular dificultad tcnica la responsabilidad se limitar a los casos en que exista dolo o culpa inexcusable. De otro lado cabe preguntarse si el artculo 1762 del Cdigo Civil resulta aplicable slo a supuestos de responsabilidad civil contractual o si tambin se extiende al mbito extracontractual. Ello debido a que por la ubicacin del citado dispositivo Disposiciones Generales de la Prestacin de LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 132 Servicios se podra alegar que resulta de aplicacin exclusivamente en el mbito obligacional derivado de las modalidades nominadas de la prestacin de servicios as como de los contratos innominados de doy para que hagas y hago para que des segn el mbito de aplicacin delimitado por los artculos 1756 y 1757 del Cdigo Civil adems se agregara que siendo una norma de excepcin que excluye al profesional del rgimen general establecido en la seccin de inejecucin de obligaciones no podra ser aplicada por analoga ni extensivamente a los supuestos de responsabilidad civil extracontractual en base a lo indicado por el artculo IV del Ttulo Preliminar del citado texto normativo. En mi opinin el articulo bajo comentario resulta de aplicacin tanto para supuestos de responsabilidad civil contractual como extracontractual sera ilgico que los profesionales entre ellos los mdicos sean exonerados de culpa leve slo en los supuestos donde existe una relacin obligacional previamente pactada obviamente cuando se trate de asuntos profesionales y problemas tcnicos de especial dificultad en tanto que en los supuestos extra obligacionales tengan que responder an por culpa leve ello conllevara a soluciones incoherentes adems de injustas y discriminatorias. Es ms autorizada doctrina menciona que la norma de 1762 redactada de manera ms precisa debi haber estado en la parte del Cdigo Civil que trata de la responsabilidad extracontractual y no en la que se refiere a la responsabilidad contractual88 11. INVALIDEZ DE LOS PACTOS ANTICIPADOS DE EXCLUSIN O EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD . stos pactos o clusulas son estipulaciones accesorias mediante las cuales una de las partes establece previamente que no ser responsable respecto de la otra por el dao que sta pudiese eventualmente sufrir o no lo ser por el total de la indemnizacin. Es as que podemos hablar en principio de dos tipos de clusulas a Las referidas a los factores de atribucin donde se ubican las dispensas de culpa y dolo propio y ajenos y de las responsabilidades objetivas y b Las limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y que pueden consistir en la total eliminacin de la indemnizacin la reduccin a una suma irrisoria la limitacin a una suma a fortfait limitar la indemnizacin a un porcentaje de los daos sufridos las que limitan la garanta patrimonial y segn otros autores tambin en cuanto al tema de la carga de la prueba89 La doctrina clsica acept la posibilidad de dispensar la responsabilidad por culpa leve aunque con limitaciones y diversidades en los . 88 DE TRAZEGNIES GRANDA. Ob. cit. p. 390. 89 CORDOBERA GONZALES DE GARRIDO Rosa y GARRIDO CORDOBERA Lidia Mara Rosa. Las clausulas exonerativas o limitativas de la responsabilidad profesional. En Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno. Editora Platense La Plata 1992 p. 233. E LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 133 detalles sin embargo en cuanto a la dispensa del dolo del deudor es un principio universalmente aceptado que semejante clusula carece de toda eficacia ya que contrariamente queda resentido el concepto mismo de obligacin al faltar el vnculo jurdico para muchos el elementos esencial. Adems el cumplimiento de la prestacin queda librado al capricho del deudor el dolo ofende la moral y buenas costumbres una clusula de esta naturaleza priva al negocio de la causa final y en fin una dispensa de dolo contraviene el orden pblico debido a que permite el aniquilamiento del contrato como instrumento base de organizacin social90 Mucho se ha discutido en relacin a la posibilidad de exonerar o limitar la responsabilidad del mdico por daos personales que pueda causar a un paciente a travs de una clusula exoneratoria o limitativa es decir que se pacte o se convenga anticipadamente la irresponsabilidad del galeno. . En nuestro ordenamiento jurdico no existe dicha posibilidad ya que todo pacto que excluya o limite anticipadamente la 90 BUERES Alberto. Ob. cit. p. 554. responsabilidad por dolo o culpa inexcusable deviene en nulo tanto en el campo contractual como extracontractual conforme a lo dispuesto por los artculos 1328 y 1986 del Cdigo Civil respectivamente. Es ms creemos que en materia de responsabilidad civil mdica tampoco cabe la posibilidad de excluir anticipadamente los daos an cuando hubieran sido ocasionados con culpa leve ya que la lesin de la integridad fsico psquica atenta contra normas de orden pblico tngase presente que el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley General de Salud Ley Nro. 26842 textualmente prescribe que la norma de salud es de orden pblico. En este sentido se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en la Casacin N 3887-2013-Lima donde expresa ... debe tenerse en cuenta que si bien el artculo 1325 del Cdigo Civil mediante el denominado pacto en contrario indicara la posibilidad de que el deudor se exonere anticipadamente de responsabilidad por los hechos culposos o dolosos de sus auxiliares o colaboradores sin embargo dicho enunciado normativo debe ser interpretado sistemticamente con el artculo 1328 del Cdigo Civil que expresamente establece la nulidad de toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien ste se valga siendo tambin nulo cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico como en el presente caso donde al momento de la En nuestro ordenamiento jurdico todo pacto que excluya o limite anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable deviene en nulo tanto en el campo contractual como extracontractual. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 134 realizacin del tratamiento de hemodilisis la demandante es contagiada con hepatitis C como consecuencia del incumplimiento con las normas de bioseguridad que rigen este tipo de tratamiento obligaciones que debieron estar controladas por ambas demandadas debido a que Essalud al contratar los servicios de la Clnica Lab Ren S.A para que sus asegurados como la demandante reciban tratamiento de hemodilisis sta tena la obligacin de verificar y supervisar antes y despus de la suscripcin del contrato que la aludida Clnica cumpla con las exigencias mnimas para realizar el tratamiento de hemodilisis por lo que no cabe la posibilidad de excluir anticipadamente la responsabilidad de Essalud an cuando el tercero hubiera ocasionado daos actuando con culpa leve ya que la lesin a la salud de la demandante atenta contra normas de orden pblico pues el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley General de Salud - Ley N 26842 prescribe que la norma de salud es de orden pblico y regula materia sanitaria as como la proteccin del ambiente para la salud y la asistencia mdica para la recuperacin y rehabilitacin de la salud de las personas. Asimismo si el contrato es uno de adhesin se aplicara lo establecido por el artculo 1398 que indica que en ste tipo de contratos no son vlidas las estipulaciones que establezcan a favor de quin las ha redactado exoneraciones o limitaciones de responsabilidad. Es que se debe tener en cuenta que dichas clusulas presentan los siguientes inconvenientes 1 Despreocupacin de los deudores mdicos en el cumplimiento adecuado de sus prestaciones 2 Alientan la desidia el descuido y la negligencia 3 Suelen ser impuestas por quin tiene una supremaca en la contratacin 4 No suelen ser debidamente informadas al co-contratante y 5 Desprotegen a la vctima91 Sin embargo esta situacin parece ser ignorada ya que es frecuente observar que los mdicos pretenden protegerse haciendo firmar anticipadamente documentos de limitacin o exoneracin de responsabilidad sin percatarse que dichos actos son nulos . 92 No debe confundirse las autorizaciones que se otorgan para someterse a una intervencin quirrgica riesgosa o procedimiento mdico especial con acuerdos de exoneracin o limitacin anticipados de responsabilidad ya que las primeras son una manifestacin de voluntad que partiendo de la obligacin que tiene el galeno de informar estn dirigidas a permitir que se realice la intervencin . 91 CORDOBERA GONZALES DE GARRIDO Rosa y GARRIDO CORDOBERA Lidia Mara Rosa. Ob. cit. p. 234. 92 VARSI ROSPIGLIOSI Enrique. Derecho Mdico Peruano. 2 edicin Editora Jurdica Grijley Lima 2001 p. 130. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA EN PER. ASPECTOS BSICOS ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 135 quirrgica pero de ninguna manera pueden exonerar o limitar la responsabilidad de una mala praxis mdica93 Constituye supuesto distinto el que en determinados contratos mdicos -sobre todo cuando el galeno se ha comprometido a ejecutar obligaciones de resultado- las partes pueden establecer una clusula penal delimitando el resarcimiento en caso de incumplimiento conforme lo faculta el artculo 1341 del Cdigo Civil recomendando en estos casos que se deje a salvo la indemnizacin de posibles daos ulteriores que permitan luego demandar el aumento del monto indemnizatorio hasta cubrir el ntegro de los daos y perjuicios. No se debe de perder de vista que en el caso que nos acoge los daos pueden manifestarse bajo tres supuestos . a dao de manifestacin instantnea se manifiesta en su totalidad en forma inmediata. 93 ESPINOZA ESPINOZA Juan. Ob. cit. p. 89. b dao de manifestacin gradual no se pone de manifiesto en forma inmediata sino gradualmente. c daos de manifestacin diferida entre la accin u omisin imputable y la manifestacin del dao existe un prolongado lapso de tiempo. En los dos ltimos supuestos puede darse el caso detrimentos progresivos en la salud del paciente conforme transcurre el tiempo lo que justificara el incremento del monto indemnizatorio. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 136 AMBITOS DE RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL DE LA MEDICINA EN COSTA RICA Normativa Constitucin Poltica de Costa Rica Ley General de la Administracin Pblica Ley General de Salud Ley de Derechos y Deberes de las personas usuarios de los Servicios de Salud Pblicos y Privados Ley General sobre el VIH-SIDA Ley de Servicios Social Obligatorio para profesionales en ciencias de la salud Ley Orgnica del Colegio de Mdicos y Cirujanos Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social Cdigo Penal Cdigo Civil Cdigo Procesal Penal Reglamento del Seguro de Salud Normativa de Relaciones Laborales de la CCSS Reglamento General de Revisin de la Prctica de las Ciencias de la Salud en la Caja Costarricense de Seguro Social Normativa de tramitacin de denuncias ante el Tribunal de tica Mdica Cdigo de Moral Mdica Resoluciones judiciales y administrativas Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resoluciones N 00499-1993 2059-92 0499-92 1954-2000 2000-04655 2003-03130 2003-10151 2005-06523 2006-015995 1000- 2008 18855-2008 18452-2008 17250-2008 798-2009 6074-2011 11865-2011 0992-2014. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia N 112-F-92 del 15 de julio de 1992. Procuradura General de la Repblica dictmenes C-127-1998 C-067-2004 C-326-2005 C- 132-2006 C-187-2007 C-014-2008 059-2009. Adems de Opiniones Jurdicas OJ-001-2001 y OJ- 176-2002 del 18 de enero de 2008. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 137 Sitios web CCSS Gerencia Mdica Direccin de Proyeccin de Servicios de Salud. Informacin obtenida de sitio web httpintranetOrganizacionGMproyeccionSitePagesInventario20EBAIS.aspx. Instituto Nacional de Estadsticas y Censos INEC. httpwww.inec.go.crWebHomepagPrincipal.aspx Gobierno de Costa Rica. Ministerio de Planificacin. Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018 httpsapp.box.compnd2015 OMS. httpwww.who.intcountriescries httpsrrhh.ccss.sa.crINFOproc132noticia2sidchkfvdafn4f86fd4qjd3us5qe7ha5nm rchkg14f333b8813o71575y5423p688r58s5lnkchk2879473430. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN SALUD MENTAL. UNA CUESTIN DE TICA DERECHO Y MEDICINA Adams J. Drake R. y Wolford G. Shared Decision-Making Preferences of People with Several Mental Illnesses. Psychiatric Services. 2007581219-1221. Appelbaum P. Psychiatric Advance Directives and the Treatment of Committed Patients. Psychiatric Services. 2004557751-753. Atkinson J. Advance Directives in Mental Health. Theory Practice and Ethics. London Jessica Kingsley Publishers. 2007. o Backlar P. McFarland B. Swanson J. y Mahler J. Consumer Provider and Informal Caragiver Opinions on Psychiatric Advance Directives. Administration and Policy in Mental Health. 2001286427-441. British Columbia. Representation Agreement Act. Disponible en 1996httpwww.bclaws.cacivixdocumentidcompletestatreg96405_01part4 Busquets JM. Hidoine M. Lushchenkova O. y Quintana S. Conocimiento y valoracin por parte de los ciudadanos de Catalua sobre las voluntades anticipadas y la atencin al final de la vida. Medicina Paliativa. 2015. doi 10.1016j.medipa.2013.09.003 Champer A. Caritg F. y Marquet R. Conocimientos y actitudes de los profesionales de los equipos de atencin primaria sobre el documento de voluntades anticipadas. Aten Primaria. 2010429463469. Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Convencin de los derechos de las personas con discapacidad. 2006. Disponible en httpwww.un.orgesasocdevenabledocumentstccconvs.pdf. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 138 Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observacin general N 1 2014. Disponible en httpwww.villaverde.com.aresassetsinvestigaciondiscapacidadComite-ONUCRPD-og1- castellano.pdf. Consejo General del Colegio de Mdicos. Cdigo de deontologa mdica. Disponible en httpwww.cgcom.essitesdefaultfilescodigo deontologia medica.pdf. Consejo de Colegio de Mdicos de Catalua. Cdigo de Deontologa. Disponible en httpwww.comb.catcatcolegidocscodi deontologic.pdf. Contreras E. Rivas F. Castilla J. y Mndez C. Conocimientos y actitudes de los profesionales sanitarios en el proceso de declaracin de las voluntades vitales anticipadas. Atencin Primaria. 2014. doi 10.1016j.aprim.2014.10.006. Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina. 1997. Disponible en httpwww.boe.esboedias19991020pdfsA36825-36830.pdf. Departament de Salut. Generalitat de Cataluya. Informe sobre el Registre de voluntats anticipades. 2014. Disponible en httpcomitebioetica.catwp- contentuploads20150510.-Informe-voluntats-desembre-2014_RA.pdf. Elbogen E. Swanson J. Swarz M. et al. Effectively Implementing Psychiatric Advance Directives to Promote Self-Determination of Treatment Among People with Mental Illness. Psychology Public Policy and Law. 200713273-288. El-Wakeel Taylor G. y Tate J. What do Patients Really Want to Know in an Informed Consent Procedure A Questionnaire-Based Survey of Patients in the Bath Area UK. J. Med Ethics. 2006321121-128. Fajardo E. Valverde J. Jimnez J. Gmez A. y Huertas F. Grado de conocimiento y actitudes de los profesionales ante el Documento de Voluntades Anticipadas diferencias entre distintos profesionales y provincias de una misma autonoma. Rev Esp Med Legal. 201541119-26. Foti M. Bartels S. et al. End-of-Life Treatment Preferences of Persons with Serious Mental Illness. Psychiatric Services. 200556585-591. Grisso T. y Appelbaum P. Assessing Competence to Consent to Treatment A Guide for Physicians and Other Health Professionals. New York Oxford University Press 1998. Hamann J. Cohen R. et al. Do Patients with Schizophrenia Wish to Be Involved in Decisions About Their Medical Treatment Am J Psychiatry. 20051622382-2384. Hamann J. Cohen R. et al. Shared Decision Making and Long-Term Outcome in Schizophrenia Treatment. J Clin Psychiatry. 200768992-997. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 139 Hamann J. Mendel R. et al. Patients and Psychiatrists Perceptions of Clinical Decisions During Schizophrenia Treatment. J Nerv Ment Dis. 2008196 329332. Hamann J. Cohen R. y Diplich S. Why Do Some Patients with Schizophrenia Want to Be Engaged in Medical Making and Others Do not J Clin Psychiatry. 201172121636-1643. Junta de Andaluca. Derechos Humanos y Salud Mental en Andaluca. Proteccin de los Derechos Humanos de las personas con trastorno mental en el marco de la Convencin de Derechos de las Personas con Discapacidad. Consejera de Salud y Bienestar Social. 2012. Disponible en httpsconsaludmental.orgpublicacionesDerechosHumanosSaludMentalAndalucia.pdf. Kim M. Van Dorn R. et al. Understanding the Personal and Clinical Utility of Psychiatric Advance Directives a Qualitative Perspective. Psychiatry-Interpersonal and Biological Processes. 20077019-29. La Fond J. y Srebnik D. The Impact of Mental Health Advance Directives on Patient Perceptions of Coercion in Civil Commitment and Treatment Decisions. International Journal of Law and Psychiatry. 200225537-555. Ley 412002 de 14 de noviembre bsica reguladora de la autonomia del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Boletn Oficial del Estado 15 de noviembre de 2002 nm. 274 p. 40126-40132. Matre E. Debien C. Nicaise P. Wyngaerden F. et al. Les directives anticipes en psychiatrie revue de la littrature qualitative tat des lieux et perspectives. lEncphale. 2013394244- 251. McQuistion H. Gupta A. y Palmgren S. Psychiatric Advance Directives in Traditional Health Systems. Psychiatric Service. 2014657961-962. Mndez V. y Silveira H. Biotica i dret. Barcelona UOC 2007. Mental Capacity Act 2005. Disponible en httpwww.legislation.gov.ukukpga20059contents Morlans M. Clos D. Gmez E. y Arimany J. El rechazo en las transfusiones de sangre y hemoderivados criterios ticos deontolgicos y mdico-legales. Rev Esp Med Legal. 201541119-26. Nicaise P. Lorant V. y Dubois V. Psychiatric Advance Directives as a Complex and Multistage Intervention a Realistic Systematic Review. Health and Social Care in the Community. 20132111-14. Nicaise P. Soto V. Dubois V. y Lorant V. Users and Health Professionals Values in Relation to a Psychiatric Intervention The Case of Psychiatric Advance Directives. Adm Policy Ment Health. 201542384393. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 140 OConnel M. y Stein C. Psychiatric Advance Directives perspectives of Community Stakeholders. Administration and Policy in Mental Health. 200532241-265. Ontorio Substitute Decisions Act. Disponible en httpwww.attorneygeneral.jus.gov.on.caenglishfamilypgtpgtsda.pdf. Papageorgiou A. King M. Janmohamed A. Davidson O. y Dawson J. Advance Directives for Patients Compulsorily Advance directives for Patients Compulsorily Admitted to Hospital with Serious Mental Illness. British journal of psychiatry british journal of psychiatry. 2002181513- 519. Pathare S. y Shields L. Supported Decision-Making for Persons with Mental Illness A Review. Public Health Review. 20123421-40. Ramos S. La toma de decisiones compartidas en pacientes con esquizofrenia cuestiones mdicas y ticas. Dilemata. Revista Internacional de ticas Aplicadas. 201210263-277. Ramos S. El estigma y la discriminacin en la esquizofrenia dnde incide cmo y por qu es necesario combatirlo. En Boladeras M. ed.. Biotica Justicia y vulnerabilidad. Cnoves i Samals Proteus 2013. Ramos S. La calidad de vida en pacientes con esquizofrenia y sus familias. Anlisis biotico conceptual y psicopatolgico. Eidn. Revista de la Fundacin Ciencias de la Salud. 2014 4246- 56. Ramos S. Hechos y valores. Hacia una psiquiatra crtica. Rev Chil Neuro-Psiquiat. 2015532134-135 Ramos S. y Robles B. La relacin mdico-paciente en salud mental el documento de voluntades anticipadas y la planificacin anticipada de las decisiones. Rehabilitacin psicosocial. 2015. En prensa. Ramos S. y Romn B. Las voluntades anticipadas en pacientes con esquizofrenia un instrumento para potenciar la autonoma. Revista de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra. 20143412121-35. Reilly J. y Atkinson J. The Content of Mental Health Advance Directives Advance Statements in Scotland. International Journal of Law and Psychiatry. 201033116-121. Siurana J. Voluntades anticipadas. Madrid Trota 2005 Scottish Parliament. Mental Health Care and Treatment Scotland Act 2003. Disponible en httpwww.legislation.gov.ukasp200313pdfsasp_20030013_en.pdf Srebnik D. Rutherford L. Peto T. et al. The Content and Clinical Utility of Psychiatric Advance Directives. Psychiatric Services. 2005565592-598. ASOCIACIN ESPAOLA DE DEFENSA MDICA - AEDEME 141 Srebnik D. y Brodoff L. Implementing Psychiatric Advance Directives Services Provider Issues and Answers. Journal of Behavioral Health Services Research. 200330253-268. Srebnik D. y Russo J. Consistency of Psychiatric Crisis Care with Advance Directive Instructions. Psychiatric Services. 20075891157-1163. Srebnik D. y Russo J. Use of Psychiatric Crisis Care with Advance Directive Instructions. Adm Policy Ment Health. 200835272282. Swanson J. Swartz M. Elgogen E. Van Dorn R. Ferron J. Wagner H. McCauley B. y Kim M. Facilitated Psychiatric Advance Directives A Randomized Trial of an Intervention to Foster Advance Treatment Planning Among Persons with Severe Mental Illness. Am J Psychiatry. 200616319431951. Rittmannsberger H. Pachinger T. et al. Medication Adherence Among Psychotic Patients Before Admission to Inpatient Treatment. Services. 2004552174-179. Then S. Evolution and Innovation in Guardianship Laws Assisted Decision-Making. Sydney Law Review. 20133513366. Terribas N. Un documento de voluntades anticipadas. FMC. 2006137354-7. he Hastings Center. Los fines de la Medicina. Barcelona Fundaci Vctor Grfols i Lucas. Disponible en httpwww.fundaciogrifols.orgportalca27353ctntdD10__5v511-Els- fins-de-la-medicina-The-Goals-of-Medicine-.html. Tonelli M. Pulling the Plug on Living Wills. A Critical Analysis of Advance Directives. Chest. 1996110816-822. Toro R. Silva A. et al. Conocimientos y actitudes de mdicos y enfermeras sobre las instrucciones previas. Aten Primaria. 2013458404-408. Van Dorn R. Swanson J. Swartz M. Elbogen E. Ferron J. Reducing Barriers to Completing Psychiatric Advance Directives. Adm Policy Ment Health. 200835440-448. Wilder Ch. Elbogen E. Moser L. et al. Medication Preferences and Adherence Among Individuals with Severe Mental Illness and Psychiatric Advance Directives. Psychiatric Services. 2010614380-385. Relacin de Autores y Colaboradores ELEONORA LAMM Doctora en Derecho. Abogada. Mster en Biotica y Derecho de Familia. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Mendoza-Argentina. KAREN VARGAS LPEZ Abogada en la Direccin Jurdica de la Caja Costarricense de Seguro Social. Profesora de posgrado en Maestra de Salud Pblica. Universidad de Costa Rica. SERGIO RAMOS POZN Doctor en Filosofa. Mster en Biotica. Universidad de Barcelona. JUAN JOS DE TORRES LPEZ Farmacutico. Almera. Espaa. JUAN CARLOS GARCA HUAYAMA Doctor en Derecho y Magster en Derecho Civil y Comercial. Fiscal Provincial Titular en Chiclayo-Lambayeque-Per. Web www.defensamedica.org E-mail asociaciondefensamedica.org httpwww.facebook.comdefensamedica.asociacionespanola httptwitter.comAEDEME httpes.linkedin.cominasociaciondefensamedicaaedeme